1. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

2. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Коментар:

Укладення договору є процесом досягнення згоди з усіх істотних умов договору, водночас досягнення згоди з усіх істотних умов тягне за собою факт укладення договору, який є юридичним фактом. Пункт перший статті апелює до понять "належна форма", "усі істотні умови", "досягнення згоди". Говорячи про те, що сторони мають досягти згоди у належній формі щодо істотних умов, слід врахувати три питання. По-перше, у належній формі сторони мають визначити коло усіх істотних умов. По-друге, у належній формі досягти згоди з усіх істотних умов. По-третє надати результату досягнення згоди належної форми. Йдучи від останнього питання можна зазначити, що надання належної форми результату досягнення згоди з усіх істотних умов є надання належної форми самому договору. Поняття "належна форма договору" і поняття "належна форма досягнення згоди з усіх істотних умов договору" не є тотожними. Законодавець не визначає поняття "належна форма досягнення згоди", а лише зазначає, що договір укладається у наступному порядку: пропозиція укласти договір (оферта) має передувати, прийняттю пропозиції (акцепту) другою стороною. Очевидно, якщо момент досягнення згоди з усіх істотних умов, і момент укладення договору, є одномоментними. З практичної точки зору, можна констатувати, що надання належної форми договору, тобто результату досягнення згоди з усіх істотних умов, і є належною формою досягнення згоди з усіх істотних умов. У аспекті другого питання слід зазначити, що належна форма досягнення згоди, не лише торкається питання надання договору належної форми, а і питання належної форми самого порядку (процесу) укладення договору. У першу чергу порядок укладення договору стосується вимог до оферти (ст. 641 ЦК України), та акцепту (ст. 642 ЦК України), як документів з однієї сторони, так і вимог щодо надання оферті і акцепту, як діям сторін майбутнього договору, юридичного значення. Так, прийняття пропозиції щодо укладення договору може відбутися не шляхом направлення акцепту у вигляді листа (документу, що відображає повне і безумовне погодження, зазначених та відображених у оферті, істотних умов), а шляхом вчинення дії (дій) з боку акцептанта, зміст та характер якої (яких) відповідає умовам пропозиції укласти договір (п. 2 ст. 642 ЦК України). Відповідність названих дій (дії) умовам, що відображені у пропозиції укласти договір, і надає названій дії юридичне значення, що дозволяє говорити про юридичне значення факту укладення договору в цілому. Факт укладення договору може відбутися не лише шляхом обміну листами, мається на увазі офертою і акцептом, а і шляхом складання одного документу - під назвою договір, що водночас не констатує, що не відбулася пропозиція укласти договір і прийняття даної пропозиції. Коли договір укладається шляхом складання одного документу, чи обміну листами, виникають питання залежності констатації факту укладення договору від реквізитів названих документів, наявність або відсутність яких посвідчує або навпаки заперечує волевиявлення його сторін щодо досягнення ними згоди з усіх істотних умов. Мова може йти про підпис та печатку, зокрема у разі коли договір укладається за участю юридичної особи. Підпис на листі (оферті, акцепту) чи договорі, як документу, відображає волевиявлення сторони. Печатка, у разі її необхідності, є доказом дійсності підпису. У разі відсутності печатки при наявності самого підпису, наприклад у випадку коли підпис здійснений особою, що має статус органу юридичної особи, не можна у категоричній формі констатувати, недійсність названого підпису. Водночас юридична особа, у даному випадку, буде змушена у іншому порядку (наприклад судовому), доводити дійсність підпису органу юридичної особи, що не скріплений печаткою юридичної особи.

За думкою судді, заступника Голови Верховного Суду України, заслуженого юриста України, Яреми А. Г., у судовій практиці часто зустрічаються випадки, коли оспорюється дійсність підпису. За його думкою відсутність печатки і за наявності висновку експертизи про те, що підпис не належить органу юридичної особи (фізичній особі - стороні договору) договір є неукладеним, оскільки відсутнє вираження волі (ст. 202 ЦК) або воля виражена неналежною особою (ст. 92 ЦК). Але і за наявності печатки, якщо буде доведено, що підпис не належить органу юридичної особи, договір є недійсним, тому, що від імені юридичної особи договори вправі укладати лише його органи або інші особи на підставі довіреності (ст. 92, 244 ЦК)¹. Належність підпису органу юридичної особи чи фізичній особі є домінуючою умовою при констатації волевиявлення сторони щодо визначеного договором кола істотних умов. Печатка лише слугує доказом дійсності підпису проте не волевиявлення.

____________

1 Проблемні питання у застосуванні Цивільного і Господарського кодексів України /Під редакцією Яреми А. Г., Ротаня В. Г. – К.: Реферат, 2005, с. 150.

У аспекті третього питання слід зазначити, що не лише відсутність досягнення згоди з усіх обумовлених сторонами договору умов тягне факт не укладення договору. Не визначення всього кола істотних умов, що призводить до недосягнення згоди з усіх істотних умов, також веде до неукладенності договору. Істотними умовами є не лише умови про предмет і ті умови, що визначені законом, як істотні. Законодавець до істотних умов відносить і ті умови, що прямо законом не визначені, як істотні, проте можуть бути необхідними для договорів даного виду, тобто відображені у законі через оціночну категорію "необхідні умови", а також ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Законодавець не визначає форми даної заяви. Утім слід вважати, що названа заява має бути вчинена у процесі визначення кола усіх істотних умов, що відбувається у моменту укладення договору, і названа заява не обов'язково має бути вчинена окремо від пропозиції укласти договір.

Можливість сторін майбутнього договору визначати коло істотних умов через його розширення шляхом включення у їх коло тих умов, які не лише визначені прямо у законі, як істотні, та не лише тих умов які можна віднести до істотних, посилаючись на їх "необхідність", а й тих умов, що на думку сторони договору також мають бути погоджені, є одним із механізмів реалізації принципу свободи договору. Процес визначення переліку істотних умов завжди передує досягненню згоди щодо змісту кожної умови, що потрапила у назване коло. З врахуванням змісту абзацу другого п. 1 ст. 638 ЦК України можна констатувати, що укладення договору вимагає як погодження змісту істотних умов, так і погодження переліку даних умов. Умови договору розробляються його сторонами у процесі визначення їх кола, за деяким виключенням. Так, стосовно договору про іпотечний кредит та іпотечного договору встановлено правило, що умови договору розробляє кредитодавець (ч. 2 ст. 2 Закону України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом і іпотечні сертифікати").

Обов'язковою умовою, у відношенні якої сторони мають досягнути згоди, є умова про предмет договору. Хоча з теоретичної точки зору поняття "предмет договору", "предмет договірного зобов'язання" та "предмет виконання" не є тотожними поняттями, з практичної точки зору домовляючись про предмет договору, сторони мають домовитися і про зміст зобов'язання, тобто про ті права та обов'язки, які формують основу змісту зобов'язання, яке має виникнути на підставі названого договору, і про ті дії які мають вчинити сторони виконуючи та реалізовуючи охоплені предметом договору права та обов'язки і про об'єкти, що сторони за договором мають передати одна одній. Предмет договору є тією умовою, відповідно до якої, у першу чергу, відбувається кваліфікація договору та визначається його юридична природа. Так, діюче цивільне законодавство дозволяє укласти договір купівлі-продажу визначивши, у договорі лише одну умову - предмет. Ціна договору купівлі-продажу при його укладенні може бути не визначеною. Відповідно до п. 4 ст. 632, п. 1 ст. 691 ЦК України законодавець передбачає випадки, коли ціна товару при укладенні договору купівлі-продажу може бути не встановлена або виходячи із його умов не може бути визначеною. У названому випадку лише виходячи із змісту предмету договору, як істотної умови, можна визначити, що укладений договір є оплатним і він передбачає набуття іншою стороною об'єкту продажу у власність.

Умова про предмет визначається також і у ч. 3 ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору. ГК України, відносячи предмет договору до істотної умови договору, водночас поділяє дану умову на підпорядковані умови, які охоплюються предметом. Відповідно до ч. 4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов'язкових для сторін нормативних документів, зазначених у ст. 15 ГК України, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Виходячи із змісту п. 1 ст. 638 ЦК України та ч. 4 ст. 180 ГК України, відсутність у погодженому сторонами предметі договору умов про якість не тягне за собою можливість констатувати відсутність згоди у відношенні предмету договору. Водночас дане твердження стосується лише якості і не стосується таких показників товарів, робіт та послуг як найменування (номенклатура, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг). Відсутність найменування (номенклатури, асортименту) товару (продукції) та кількості продукції веде і до неможливості визначити і ціну товару. Очевидно, що названі індивідуалізуючи та кількісні показники товарів (продукції), робіт, послуг мають охоплюватися предметом договору у разі коли дії зобов'язаної сторони полягають у передачі товарів (продукції) чи виконанні робіт та послуг. У протилежному випадку визначення предмету договору буде неповним, що відповідно може породити спори про відсутність домовленості у відношенні предмету договору або про домовленість лише у відношенні частини такої істотної умови, як предмет. Не охоплення предметом договору вимог щодо якості товарів, робіт, послуг не тягне за собою можливість констатувати, що сторони не досягли згоди у відношенні предмету договору. Вимоги щодо якості товарів (продукції), робіт та послуг діють і у випадку коли умова про якість не охоплена предметом договору та/або відсутня у змісті договору. ЦК України не передбачає вимоги, що предмет цивільно-правового договору обов'язково має охоплювати умови про якість. Водночас не охоплення предметом договору вимог про якість не означає, що вимоги про якість щодо визначених предметом договору товарів (продукції), робіт та послуг не діють взагалі. Вимоги про якість мають відповідати нормативно-технічним актам. Відсутність посилання на названі акти не означає, що сторони не погодили предмет договору. Умова про якість, у будь-якому випадку має охоплюватися предметом договору, навіть у тих випадках коли якість товару визначається у момент коли сторони вже знаходяться у договірних відносинах. Законодавець допускає випадки коли якість товару визначається у момент коли сторони вже знаходяться у договірних відносинах. Наприклад: відповідно до п. 2 ст. 673 ЦК України, у разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується; відповідно до п. 1 ст. 767 ЦК України наймодавець зобов'язаний передати наймачеві річ у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та її призначенню; відповідно до п. 1 ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Водночас, як і випадку ціни, яка в оплатних договорах відноситься до істотних умов, проте може бути визначена коли вже договір є наявним і сторони вже знаходяться у договірних відносинах, так і умова якості, незалежно від того коли вона погоджується (в момент укладення договору чи в період його виконання) завжди охоплюється предметом договору. Предметом договору також охоплюється його мета договору, яка не у останню чергу, допомагає визначити вимоги щодо якості товару (продукції) робіт та послуг. Метою договору визначається, і "придатність товару для мети договору" (п. 2 ст. 673 ЦК України), і "стан речі, що відповідає її призначенню" (п. 1 ст. 767 ЦК України), і "вимоги, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру" (п. 1 ст. 857 ЦК України). Утім сторони договору погоджуючи його предмет договору, зокрема якість, можуть домовитися про підвищені вимоги до якості продукції (товарів), робіт та послуг. У будь-якому випадку бажано питання погодження якості не залишати на майбутнє, а визначити у момент укладення договору, зокрема у момент погодження його предмету. Стандарти якості визначаються у нормативних документах в галузі стандартизації та сертифікації. Названі вимоги до якості товарів (продукції), робіт та послуг формулюються у державних стандартах України, що затверджуються Державним комітетом по стандартизації, метрології і сертифікації, в будівельних нормах і правилах, в міждержавних стандартах, передбачених Угодою про проведення погодженої політики у сфері стандартизації, метрології і сертифікації, в галузевих стандартах, в стандартах науково-технічних та інженерних товариств і спілок, в стандартах підприємств і технічних умовах (ст. 4 - 7 Декрету "Про стандартизацію і сертифікацію").

Індивідуалізаційні (назва, асортимент, комплектність) ознаки, ознаки якості та кількості товарів (продукції), робіт та послуг, мають охоплюватися предметом договору.

Недосягнення згоди у відношенні предмету договору утім не може бути підставою для визнання договору недійним. Наведена думка відповідає судовій практиці. Так, постановою Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2006 року (справа N 15/191-06-4946) зазначено, що "недосягнення сторонами договору істотних умов для його укладення, відповідно до приписів ст. 153 ЦК УРСР (ст. 638 ЦК України), має наслідком не укладення такого договору, однак не може бути підставою визнання такого договору недійним"². Недійним можна визнати існуючий правочин, зокрема оспорюваний. У разі коли договору не існує, коли договір у зв'язку з тим, що сторони не досягли згоди з усіх його істотних умов, не відбувся як факт, можна констатувати факт неукладеності договору, проте не можна визнати та визнавати його недійним.

____________

2 Практика розгляду господарських спорів судами України. Довідник на 2007 рік: збірник. – К.: Юридична практика, 2007, - с. 206 - 208.

Досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов може відбуватися лише у формі вільного волевиявлення (ст. 203 ЦК України). У разі недосягнення згоди з приводу однієї із умов, наприклад ціни договору, його сторони не можуть звернутися до суду з метою щоб суд визначив названу ціну. Визначення істотних умов договору судом у порядку переддоговірного спору може відбуватися лише у випадку коли законодавством передбачає обов'язковість його укладення, наприклад мова може йти про обов'язковість укладення договору за державним замовленням. У всіх інших випадках досягнення згоди з усіх істотних умов має відповідати вільному волевиявленню його сторін. Водночас після укладення договору, коли та чи інша істотна умова не є погодженою його сторонами, і у разі коли дана умова охоплюється переліком істотних умов, суд, у передбачених законом випадках, може та має визначити зміст даної умови за допомогою передбачених у нормі цивільного права оціночних категорій. Визначення судом змісту істотної умови не є погодженням її змісту у порядку вільного волевиявлення сторін. Наприклад, ціна роботи, є істотною умовою договору підряду. Разом з наведеним законодавець дозволяє укладення договору без зазначення його ціни (ціни роботи) і передбачає можливість вставлення (визначення) ціни договору у порядку судової оцінки, що відбувається у процесі судового рішення. Так, відповідно до п. 2 ст. 843 ЦК України якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. У даному випадку визначення ціни судом не є її погодженням. Визначення ціни договору судом не може підмінювати собою погодження даної ціни у порядку вільного волевиявлення. Визначення тієї чи іншої умови судом допускається лише коли законодавець це прямо передбачає. У даних випадках законодавець допускає визначення істотної умови, наприклад ціни, коли вже сторони знаходяться у договірних відносинах. Досягнення згоди з усіх істотних умов не може відбуватися шляхом їх визначення судом. Наведена думка також відповідає існуючий в Україні судовій практиці. Зокрема у лютому 2006 року позивач - ТОВ Фірма "Сприяння", пред'явив у господарському суді позов до відповідача - Відкритого акціонерного товариства "Система" про зобов'язання укласти договір зберігання у запропонованій ним редакції, оскільки відповідач відмовляється від його укладення через неузгодження сторонами вартості послуг по зберіганню. У процесі розгляду справи Вищий господарський суд України прийшов до висновку, що "договір зберігання має укладатися за взаємним волевиявленням сторін, а не за рішенням суду у зв'язку з недосягненням сторонами згоди з усіх істотних умов" (Постанова Вищого господарського суду України від 10 жовтня 2006 року. Справа N 38/25-06)³.

____________

3 Практика розгляду господарських спорів судами України. Довідник на 2007 рік: збірник. – К.: Юридична практика, 2007, -с. 187 - 191.

До істотних умов, крім предмету договору, також відносяться умови, що визначені, як істотні, законом. Йдеться не лише про ЦК України, але і конкретні нормативно-правові акти (не лише закони), що прямо вказують на окремі умови договорів як на істотні. Прикладом може бути ч. 3, 4, 5 ст. 180 ГК України, ст. 10 Закону України "Про оренду державного та комунального майна", ст. 7 Закону України "Про фінансовий лізинг". Практично мова йде про ті умови досягнення згоди у відношенні змісту яких є обов'язковим в силу припису закону. Водночас названі умови слід відмежовувати від звичайних умов, які діють в силу існування договору. Звичайні умови визначені чинним законодавством для певних видів договорів і діють незалежно від погодження їх змісту, і незалежно від намірів сторін. Наприклад, відповідно до п. 2 ст. 776 ЦК України капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором або законом. Тобто, якщо інше не буде встановлено договором або законом буде діяти звичайна умова, зміст якої полягає у тому, що капітальний ремонт речі, переданої у найм, провадиться наймодавцем за його рахунок. Названа умова не вимагає погодження і діє внаслідок факту укладення договору майнового найму.

Визначення істотних умов також включає в себе посилання на умови, які хоча прямо і не визначені законом як істотні, водночас є необхідними для договорів даного виду. У даному випадку слід визначити по-перше правову природу договору. Так, зокрема, якщо за своєю правовою природою договір є оплатним, то ціна має бути істотною умовою незалежно від того коли сторони погодили чи визначили зміст даної умови. Слід відносити до істотних умов не лише ті умови, досягнення згоди у відношенні яких відбувається у момент укладення договору, але і тих без досягнення згоди у відношенні яких неможливо виконати зобов'язання, яке виникло на підставі названого договору. По-друге, для визначення необхідних умов для договорів певного виду, слід також звернутися до судової практики. Так, судова практика визначає, у якості істотної умови, для договорів підряду таку умову як кошторис (п. 7 оглядового листа ВАСУ від 20.04.2001 N 01-8/481), хоча ЦК і ст. 844 ЦК України і не містить подібної оцінки кошторису. Посилання на необхідні умови, що мають бути віднесені до істотних, для договорів певного виду, містяться у оглядових листах та роз'яснень Вищого господарського суду України. Зокрема можна назвати: оглядовий лист від 12.04.2001 N 01-8/442 - договори оренди; оглядовий лист від 20.04.2001 N 01-8/481 - договори підряду; роз'яснення від 28.04.95 N 02-5/302 - сумісна діяльність.

Даний підхід не дає стовідсоткової гарантії визначення усіх істотних умов, що є необхідними для договорів даного виду. Включення до договору окремого положення, зміст якого визначив би коло усіх істотних умов, лише у певній частині вирішує проблему усунення можливості визнання договору неукладеним. Суд дає самостійну оцінку спірному договору на підставі чинного законодавства і не зв'язаний позицією сторін (ст. 43 ГПК України).

Якщо одна із сторін наполягає на досягненні згоди у відношенні тієї умови яка не віднесена законом до істотних, утому числі необхідним умов, у відношенні названої умови має бути досягнуто згоди. Для прикладу можна навести справу N 5/116 (архів господарського суду м. Києва). Під час переговорів щодо укладення договору оренди сторони не дійшли згоди стосовно таких умов договору, як використання експлуатаційних витрат, першочерговість сплати штрафних санкцій. На досягненні згоди щодо названих умов наполягав орендодавець. Орендар, підписавши проект договору, склав відповідний протокол розбіжностей із змістом якого не погодився орендодавець, який передав справу на розгляд до суду. У судовому засіданні орендар зазначив, що названі умови не можуть бути віднесені до істотних, а у відношенні істотних умов, що прямо визначені у чинному законодавстві сторони досягли згоди, а отже договір слід вважати укладеним. ВГСУ в своїй касаційній постанові від 13.02.2002 року не погодився з позицією орендаря. Посилаючись на п. 2 ст. 153 ЦК України (п. 1 ст. 638 ЦК України), суд вказав, що істотними умовами слід вважати усі, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін слід досягти згоди. При цьому немає значення, що ці умови відсутні у чинному законодавстві і прямо і не визначені як істотні.

У теперішні час застосування ст. 638 ЦК України у судовій практиці набуває все більшого розмаху. За висновками та оцінками, що зроблені із даних судової практики, зараз до 30 % усіх договорів, що є предметом судового розгляду перевіряються судом з огляду на вимоги сторін визнати їх неукладеними. Відразу слід зауважити, що інститут визнання договорів неукладеними суттєво відрізняється від визнання угод недійсними за підставами, наслідками тощо⁴. Здебільшого у судовій практиці мова йдеться про такі ситуації: 1) з наявних документів неможливо зрозуміти, про що саме домовилися сторони; 2) досягнуті домовленості неможливо виконати саме через невизначеність умов договору і вимог до боржника⁵.

____________

4 Теньков Сергій Опанасович. Коментар судової практики з господарських справ. – К.: Юрінком Інтер, 2004. – с. 289

5 Там же.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. При цьому пропозиція укласти договір є правочином, так як і акцепт, а тому і акцепт і оферта мають свідчити про вираження волі та відповідати вимогам ст. 202 ЦК України. Водночас пропозиція укласти договір має відповідати вимогам ст. 641 ЦК України, а відповідь про прийняття пропозиції вимогам ст. 642 ЦК України. Договір може укладатися шляхом складання одного документу, мається на увазі документ під назвою договір, шляхом обміну листами (пропозиція, відповідь про прийняття пропозиції). Відповідь щодо прийняття пропозиції у разі бажання особи укласти договір може бути засвідчена шляхом вчинення дії (дій), зміст якої (яких) засвідчує волю названої особи на укладення договору за запропонованих умовах.

2. В комерційній практиці договори як правило укладаються після тривалих переговорів без можливості встановлення послідовності оферти і акцепту. В таких випадках досить складно встановити було чи не було досягнуто згоди щодо укладення договору та щодо його істотних умов, а якщо було, то коли досягнуто названої згоди. Поняття оферти і акцепту традиційно використовуються для встановлення по-перше чи було досягнуто згоди щодо укладення договору та по його істотним умовам, а по-друге в який момент. Водночас формалізація відносин, що дає можливість визначити хто є оферентом, якій зміст мала оферта у момент пропозиції укласти договір, хто є акцептантом, коли акцепт був наданий, надає можливість у разі виникнення спору визначити чи був договір укладений, а коли так, то у який момент.

Водночас слід констатувати, що договір може бути укладений і без визначення моменту його укладення. Наприклад сторона А і сторона Б вступили в переговори, маючи на увазі створення спільного підприємства для виробництва нової продукції. Після тривалих переговорів за відсутності формалізації відносин у площини поділу порядку ведення переговорів на оферту та акцепт, при наявності незначних підлягаючих погодженню пунктів, обидві сторони приступили до виконання. У подальшому коли сторони не зможуть досягнути згоди по цим незначним пунктам є підстави констатувати, що договір все таки був укладений, постільки сторони приступили до його виконання, що вказує на їх намір бути зв'язаним договором. У даному випадку поведінка сторін у достатній мірі свідчить про те, що договір є укладеним, але водночас важко визначити яка із сторін договору була оферентом, а яка акцептантом.

Коментована стаття у ч. 2, вживаючи поняття оферта і акцепт, вимагає вчинення дій які можна кваліфікувати як пропозиція щодо договору та прийняття пропозиції, не апелює до формалізації відносин сторін при укладенні ними договору. На сьогоднішній день відомі вчені та юристи практики не заперечують можливість використання Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА - збірки правових норм, що розроблені Міжнародним інститутом уніфікації приватного права з метою тлумачення і усунення прогалин національного права, які підлягають застосуванню до спірного правовідношення у відповідних випадках. В Преамбулі УНІДРУА у редакції 2004 року (цілі Принципів) прямо передбачено, що вони можуть використовуватися для тлумачення та доповнювання і надолуження національного законодавства. Стаття 2.1. (Спосіб укладення договору) Розділу 1 (Укладення договору) Принципів УНІДРУА, що практично є аналогом ч. 2 ст. 638 ЦК України, визнає, що "договір може бути укладеним шляхом акцепту оферти або в результаті поведінки сторін, що у достатній мірі свідчить про домовленість. Як вбачається зміст статті 2.1. Принципів УНІДРУА дещо ширше змісту ч. 2 ст. 638 ЦК України. Якщо коментована стаття визначає лише один спосіб укладення договору, а саме акцепт оферти, то ст. 2.1. Принципів УНІДРУА для констатації факту домовленості сторін договору вказує на можливість оцінки поведінки сторін, що у достатній мірі свідчить про домовленість. Проте ч. 2 коментованої статті слід тлумачити у контексті ч. 2 ст. 642 ЦК України, положення якої і формулюють бачення законодавцем ознак поведінки, що достатньо свідчить про досягнення згоди, та зокрема згоду акцептанта щодо умов укладення договору та щодо самого факту укладення договору.

Формулювання шляхом тлумачення змісту ч. 2 коментованої статті у наведеному вище розумінні, що практично ототожнює зміст ч. 2 коментованої статті із змістом ст. 2.1. Принципів УНІДРУА, надає змогу також охопити випадки так званого автоматичного (автоматизованого) укладення договору, коли сторони укладаючи договір поряд із погодженням щодо умов договору також погоджуються його укласти із застосуванням якої-небудь системи, яка використовується для приведення у дію автоматичних електронних операцій, що в результаті надає можливість укладення договору без втручання особи, зокрема людини. Проте, якщо укладення договору відбувається з використанням автоматів, це ще не означає, що ім'я продавця може бути не індивідуалізованим. Так, відповідно до п. 1 ст. 703 ЦК України якщо продаж товару за договором роздрібної купівлі-продажу здійснюється з використанням автоматів, володілець автоматів зобов'язаний довести до покупців інформацію про продавця товару шляхом розміщення на автоматі або надання покупцям іншим чином відомостей про найменування продавця, його місцезнаходження, режим роботи, а також про дії, які необхідно вчинити покупцеві для одержання товару.

Поведінка особи, що достатньо свідчить про укладення договору слід кваліфікувати як акцепт.

Судова та юридична практика іноді зіштовхується з труднощами у застосуванні ст. 638 ЦК, що пов'язані із недостатньою ясністю у співвідношенні із ст. 218 ЦК. У практиці укладення цивільно-правових договорів трапляються випадки коли хоча текст договору не містить відповідних для нього істотних умов, його сторони водночас приступили до його виконання повністю або частково і знаходяться у стані його виконання. Трапляються також випадки, коли лише одна із сторін договору, що у своєму тексті не містить всіх істотних умов, приступила до виконання, а інша повністю чи частково прийняла назване виконання. Згодом у разі, коли між сторонами виникає спір, часто одна із сторін подає до суду позов змістом якого є вимога про визнання даного договору неукладеним. У даному випадку слід зазначити, що законодавчі приписи про момент укладення договору, що встановлені загальним правилом, яке визначено у ч. 1 ст. 638 ЦК та спеціальним, яке визначено у ст. 640 ЦК тісно пов'язані із приписами про форму договору (ст. ст. 205 - 208 ЦК України - загальні юридичні правила про форму договору; ст. 639 ЦК - спеціальні). Законодавча вимога письмової форми для договору без припису про його недійсність, у разі недотримання письмової форми, дозволяє констатувати факт укладення договору коли відомості про досягнення згоди щодо частини істотних умов відображені у самому договорі, точніше у його тесті, а згода щодо інших істотних умов може бути досягнута в усній формі про що може свідчити наприклад письмові докази або поведінка сторін договору, що приступили до його виконання. У останньому випадку договір можна вважати укладеним навіть у випадку коли момент його укладення визначити досить важко. Утім навіть відсутність можливості визначити момент укладення договору, коли поведінка сторін у достатній мірі свідчить про його укладення або коли договір був укладений без можливості визначення черговості оферти та акцепту у зв'язку з тривалістю переговорного процесу, що без розриву у часі призвів та викликав виконання договору, не може унеможливлювати констатацію факту укладення договору.