Мы ВКонтакте

Стаття 160. Наглядова рада акціонерного товариства

1. В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства.

Випадки обов'язкового створення в акціонерному товаристві наглядової ради встановлюються законом.

2. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

3. Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.

4. Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.

 

Коментар:

 

1. В залежності від наявності чи відсутності наглядової ради у АТ розрізняють такі моделі корпоративного управління:

- дворівнева (німецька) модель побудови органів управління товариством, тобто наявність, крім загальних зборів, виконавчого та наглядового органів управління;

- однорівнева (британська) модель передбачає функціонування в товаристві унітарного органу управління - ради директорів;

- альтернативна модель - надає товариствам можливість формування в товаристві наглядового органу;

- змішана модель - закріплює унітарну модель, але передбачає обов'язкове формування наглядового органу за певних умов1.

____________

1 Кібенко О. Р. Європейське корпоративне право на етапі фундаментальної реформи: перспективи використання європейського законодавчого досвіду у правовому полі України. Серія "Юридичний радник". - Х.: Страйд, 2005. - С. 246.

В Україні, відповідно до ЗУ "Про акціонерні товариства", за загальним правилом, діє дворівнева модель і тільки у випадку, якщо у товаристві кількість акціонерів є меншою 10 осіб допускається створення АТ без наглядової ради.

2. Відповідно до чинного законодавства наглядова рада здійснює в АТ такі функції в АТ:

1) представляє інтереси акціонерів у період між проведенням загальних зборів (ч. 1 ст. 46 ЗУ "Про господарські товариства"). Чинне законодавство України не визначає, яким саме чином наглядова рада здійснює представництво інтересів акціонерів і у яких межах це представництво відбувається.

Із впевненістю можна сказати, що наглядова рада не може здійснювати представництво в розумінні представництва, передбаченого главою 17 Цивільного кодексу України, тобто набувати, змінювати та припиняти цивільні правовідносини для акціонерів АТ. Такий висновок ґрунтується на тому, що представником може бути тільки учасник цивільних правовідносин (фізична або юридична особа), водночас наглядова рада не є особою, а є її складовою частиною. Відтак наглядова рада акціонерного товариства здійснює представництво інтересів акціонерів виключно в порядку реалізації своєї компетенції з метою забезпечення інтересів акціонерів.

Відповідно до Рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) 1 грудня 2004 року N 18-рп/2004 інтерес, на відміну від суб'єктивного права, не має такої правової можливості, як останнє, оскільки не забезпечується юридичним обов'язком іншої сторони. Законний інтерес відбиває лише легітимне прагнення свого носія до того, що не заборонено законом, тобто тільки його бажання, мрію, потяг до нього, а отже - й не юридичну, а фактичну (соціальну) можливість. Це прагнення у межах сфери правового регулювання до користування якимсь конкретним матеріальним або нематеріальним благом. Відмінність такого блага від блага, яке охоплюється змістом суб'єктивного права, полягає в тому, що користування благом, на яке особа має право, визначається можливістю в рамках закону, а до якого має законний інтерес - без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки.

Враховуючи викладене, інтересом акціонера може вважатись його прагнення до досягнення і реалізації мети створення АТ, тобто отримання ним прибутку, збереження і накопичення майна такого товариства, збільшення його активів.

Отже, під представництвом інтересів акціонера необхідно розуміти реалізацію наглядовою ради наданої їй компетенції з метою забезпечення прагнення акціонера до досягнення і реалізації мети створення АТ, тобто отримання ним прибутку, збереження і накопичення майна такого товариства, збільшення його активів.

2) здійснює захист прав акціонерів (ч. 1 ст. 160 ЦК України, ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про акціонерні товариства"). На відміну від функції представництва інтересів функція захисту прав направлена на захист конкретного суб'єктивного права акціонера, яким він наділений законом, статутом чи договором між акціонерами та акціонерами і товариством. При цьому варто враховувати, що наглядова рада може здійснювати захист прав акціонера тільки в межах своєї компетенції;

3) контролює діяльність виконавчого органу товариства (ч. 1 ст. 160 ЦК України, ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про господарські товариства", ч. 1 ст. 46 ЗУ "Про акціонерні товариства"). Під контролем необхідно розуміти систему нагляду та перевірки діяльності виконавчого органу на її відповідність нормативно-правовим та локальним актам, інтересам акціонерів та товариства, а також виявлення випадків ухилення виконавчого органу від виконання покладених на нього обов'язків і зловживання наданими йому правами.

Наявність контрольних функцій у наглядової ради товариства має на меті створити систему противаг і стримувань, нейтралізувати конфлікти різних груп у товаристві, сформувати загальну волю юридичної особи. Одночасно наявність контрольних функцій підтверджує, що контроль є елементом системи управління товариством.

Функція контролю наглядової ради здійснюється з метою: (1) забезпечення охорони інтересів та прав акціонерів; (2) ефективності і результативності фінансово-господарської діяльності; (3) достатності, повноти, об'єктивності і своєчасності підготовки фінансової, бухгалтерської та іншої звітності; (4) дотримання нормативно-правових актів, стандартів, установчих та внутрішніх актів АТ.

4) регулює діяльність виконавчого органу товариства (ч. 1 ст. 160 ЦК України, ч. 1 ст. 51 ЗУ "Про господарські товариства", ч. 1 ст. 46 ЗУ "Про акціонерні товариства"). Регулювання діяльності виконавчого органу АТ здійснюється з тією ж метою, що й контроль за його діяльністю.

Регулювання діяльності виконавчого органу не варто плутати та ототожнювати з управління товариством. Регулюючи діяльності виконавчого органу наглядова рада може видавати обов'язкові для нього вказівки та рішення, а у випадку їх невиконання застосовувати достатні, на її думку, заходи впливу. Проте наглядова рада не може замітити собою виконавчий орган, вона як і загальні збори акціонерів є волеформуючим органом АТ, а не волевиявляючим, яким є виконавчий орган товариства.

3. Відповідно до ст. 46 ЗУ "Про господарські товариства" наглядова рада АТ створювалась за бажанням акціонерів. Проте, відповідно до ч. 2 ст. 51 ЗУ "Про акціонерні товариства" в акціонерних товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій 10 осіб і більше створення наглядової ради є обов'язковим.

Крім того, в окремих випадках законодавець встановлює чисельність членів наглядової ради АТ. Так, в товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій від 100 до 1000 осіб до складу наглядової ради повинні входити не менше ніж п'ять осіб, з кількістю понад 1000 - не менше ніж сім осіб, а в товариствах з кількістю акціонерів - власників простих акцій понад 10000 осіб - не менше ніж дев'ять осіб (ч. 6 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства").

Враховуючи виклеєне можна з впевненістю спрогнозувати виникнення на практиці спорів з таких питань: 1) у АТ з кількістю акціонерів - власників простих акцій більше 10 не створено наглядової ради; 2) згідно статуту кількісний склад наглядової ради є меншим, ніж це встановлено у законі.

У першому випадку можуть виникнути спори з такими предметами позову:

- про ліквідацію товариства у зв'язку із тим, що діяльність такого товариства не відповідає вимогам закону. Проте, задоволення таких позовів нам видається малоймовірним з огляду на невідповідність способу захисту порушеного права характеру такого порушення;

- включення до порядку денного питання про внесення змін до статуту, в частині створення наглядової ради. Вважаємо, що такі позови підлягатимуть задоволенню, але тільки у разі, якщо акціонер звернувся до компетентного органу АТ з пропозицією про включення цього питання до порядку денного загальних зборів, а йому було відмовлено у задоволенні такої вимоги;

- визнання частково недійсним статуту та внесення до нього змін. Такі позовні заяви, на нашу думку, повинні залишатися без задоволення з огляду на те, що питання внесення змін до статуту є виключною компетенцією загальних зборів акціонерів, а суд не вправі підміняти собою загальні збори акціонерів товариства.

У другому випадку, крім позовних вимог, що характерні для першого випадку також можуть з'явитися позовні заяви про визнання недійсними всіх рішень наглядової ради АТ, прийняті у складі меншому, ніж передбачено законом. Вважаємо, що у цьому випадку суду необхідно враховувати, чи мало засідання наглядової ради, на якому приймались оспорюванні рішення, кворум для його проведення, виходячи з мінімальної чисельності складу наглядової ради передбаченої законом для такого товариства.

У цьому випадку варто також звернути увагу на особливість ЗУ "Про акціонерні товариства", яким передбачено право акціонера оскаржувати тільки один вид рішень наглядової ради АТ - про відмову у скликанні позачергових загальних зборів (ч. 6 ст. 47 ЗУ "Про акціонерні товариства"). Проте, на нашу думку, відсутність у спеціальному законі прямо визначеного права акціонера на оскарження рішення наглядової ради не позбавляє такого акціонера права на їх оскарження у випадку, якщо це порушує його права або обов'язків.

4. Відповідно до ч. 2 коментованої статті статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.

За ЗУ "Про господарські товариства" перелік питань віднесених до виключної компетенції наглядової ради вирішувався на розсуд акціонерів у статуті, що дозволяло їм створити як "сильну", так і "слабку" наглядову раду АТ.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства" до виключної компетенції наглядової ради віднесено: 1) затвердження в межах своєї компетенції положень, якими регулюються питання, пов'язані з діяльністю товариства; 2) підготовка порядку денного загальних зборів, прийняття рішення про дату їх проведення та про включення пропозицій до порядку денного, крім скликання акціонерами позачергових загальних зборів; 3) прийняття рішення про проведення чергових та позачергових загальних зборів на вимогу акціонерів або за пропозицією виконавчого органу; 4) прийняття рішення про анулювання акцій чи продаж раніше викуплених товариством акцій; 5) прийняття рішення про розміщення товариством інших цінних паперів, крім акцій; 6) прийняття рішення про викуп розміщених товариством інших, крім акцій, цінних паперів; 7) затвердження ринкової вартості майна у випадках, передбачених законом; 8) обрання та відкликання повноважень голови і членів виконавчого органу; 9) затвердження умов цивільно-правових, трудових договорів, які укладатимуться з членами виконавчого органу, встановлення розміру їх винагороди; 10) прийняття рішення про відсторонення голови виконавчого органу від виконання його повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження голови виконавчого органу; 11) обрання та припинення повноважень голови і членів інших органів товариства; 12) обрання реєстраційної комісії, за винятком випадків, встановлених законом; 13) обрання аудитора товариства та визначення умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг. У разі, якщо наглядова рада відсутня, це питання належить до компетенції виконавчого органу, якщо інше не встановлено статутом; 14) визначення дати складення переліку осіб, які мають право на отримання дивідендів, порядку та строків виплати дивідендів у межах граничного строку, визначеного частиною другою статті 30 ЗУ "Про акціонерні товариства"; 15) визначення дати складення переліку акціонерів, які мають бути повідомлені про проведення загальних зборів та мають право на участь у загальних зборах; 16) вирішення питань про участь товариства у промислово-фінансових групах та інших об'єднаннях, про заснування інших юридичних осіб; 17) вирішення питань, передбачених частиною четвертою статті 84 ЗУ "Про акціонерні товариства", в разі злиття, приєднання, поділу, виділу або перетворення товариства; 18) прийняття рішення про вчинення значних правочинів у випадках, передбачених законом; 19) визначення ймовірності визнання товариства неплатоспроможним внаслідок прийняття ним на себе зобов'язань або їх виконання, у тому числі внаслідок виплати дивідендів або викупу акцій; 20) прийняття рішення про обрання оцінювача майна товариства та затвердження умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг; 21) прийняття рішення про обрання (заміну) реєстратора власників іменних цінних паперів товариства або депозитарія цінних паперів та затвердження умов договору, що укладатиметься з ним, встановлення розміру оплати його послуг; 22) надсилання в порядку, передбаченому законом, пропозицій акціонерам про придбання особою (особами, що діють спільно) значного пакета акцій відповідно до статей 64 і 65 Закону України "Про акціонерні товариства"; 23) вирішення інших питань, що належать до виключної компетенції наглядової ради згідно із законом або статутом акціонерного товариства.

Водночас варто зазначити, що "виключна" компетенція наглядової ради є досить умовною, оскільки питання, які названі як "виключні", можуть вирішуватися загальними зборами акціонерного товариства (ч. 3 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства"), а в окремих випадках і виконавчим органом товариства (ч. 2 ст. 51 ЗУ "Про акціонерні товариства").

5. Особливість статусу наглядової ради АТ зумовлює обмеження на суміщення посади у наглядовій раді АТ з іншими.

Особи, які не вправі бути членами наглядової ради АТ 

Підстава 

Не акціонери АТ 

ч. 1 ст. 46 ЗУ "Про господарські товариства". Для публічних та приватних акціонерних товариств такого обмеження не встановлено

Члени виконавчого органу АТ 

ч. 3 ст. 160 ЦК України, ч. 5 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 6 ст. 46 ЗУ "Про господарські товариства" 

Члени ревізійної комісії АТ (ревізор) 

ч. 5 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 6 ст. 46 ЗУ "Про господарські товариства" 

Президент України 

ч. 4 ст. 103 Конституції України 

Народні депутати України 

ч. 2 ст. 78 Конституції України, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЗУ "Про статус народного депутата", ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування 

ч. 1 ст. 120 Конституції України, ч. 2 ст. 7 ЗУ "Про Кабінет Міністрів України", ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про місцеві державні адміністрації", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Посадові особи органів прокуратури 

ч. 5 ст. 46 ЗУ "Про прокуратуру", ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Посадові особи суду 

ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Посадові особи Служби безпеки України 

ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Посадові особи органів внутрішніх справ 

ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Посадові особи державного нотаріату 

ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Військовослужбовці 

ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства" 

Державні службовці, крім випадків, коли вони виконують функції з управління корпоративними правами держави та представляють інтереси держави або територіальної громади 

ч. 1 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Особи, яким суд заборонив займатися певним видом діяльності, не можуть бути посадовими особами органів товариства, що провадить цей вид діяльності 

ч. 2 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства", ч. 3 ст. 23 ЗУ "Про господарські товариства" 

Як свідчить корпоративна практика для забезпечення належного виконання членами наглядової ради своїх обов'язків такі особи повинні бути незалежними від товариства.

Відповідно до Доповіді групи високого рівня у сфері корпоративного права про модернізацію корпоративного законодавства в Європі не є незалежними такі члени наглядових органів, що:

- перебувають у трудових відносинах з товариством чи перебували у таких відносинах протягом п'яти років до моменту його призначення;

- отримують гонорар за консалтингові чи інші професійні послуги від товариства чи його виконавчих органів;

- отримують винагороду від товариства, що залежить від результатів діяльності цього товариства;

- на посаді члена наглядового органу здійснює контроль над членом (ми) виконавчого органу, який у свою чергу, в якості члена наглядового органу здійснює контроль над діяльністю першого у якості виконавчого органу цього або іншого товариства;

- є контролюючим акціонером, що діє самостійно або на підставі угоди з іншими акціонерами. Особа вважається контролюючим акціонером за наявності хоча б 30-відсоткового пакету акцій товариства.

6. ЗУ "Про акціонерні товариства" вніс суттєві зміни до порядку та умов обрання членів наглядової ради.

Так, відповідно до ЗУ "Про господарські товариства" члени наглядової ради обиралися за мажоритарною системою (коментар до мажоритарної системи голосування див. у п. 7 коментаря до ст. 159 ЦК України).

Проте відповідно до ч. 3 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" обрання членів наглядової ради публічного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування (коментар до кумулятивної системи голосування див. у п. 7 коментаря до ст. 159 ЦК України). Обрання членів наглядової ради приватного товариства здійснюється за принципом пропорційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій або шляхом кумулятивного голосування. Конкретний спосіб обрання членів наглядової ради приватного товариства визначається його статутом.

Варто відзначити, що законодавець не роз'яснив особливостей обрання членів наглядової ради АТ за принципом пропорційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій. У цьому зв'язку звертає на себе увагу проект Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про господарські товариства" від 30 травня 2003 року за N 3567, внесений народним депутатом України В. Зубановим, в якому містяться норми про порядок пропорційного обрання членів наглядової ради. Вказаний законопроект був відхилений Верховною радою України.

Відтак при підготовці статутів приватних АТ необхідно приділити значну увагу системі обрання членів наглядової ради АТ. У тому ж випадку, якщо обраною буде система, за якою члени наглядової ради АТ обираються за принципом пропорційності представництва у її складі представників акціонерів відповідно до кількості належних акціонерам голосуючих акцій, є можливим врахування пропозицій, що містилися в проекті Закону N 3567. Отже, обрання членів наглядової ради за таким принципом може здійснюватись у такому порядку:

1. акціонери, які володіють в сукупності встановленою статутом кількістю голосів, мають право на включення свого кандидата до складу наглядової ради. У випадку, якщо у акціонера голосів у кілька разів більше, ніж необхідно до призначення члена наглядової ради, останній вправі призначати таку кількість членів наглядової ради, що охоплюється кількістю належних йому голосів. Напр., у акціонера 65 відсотків голосів у товаристві, а право на призначення свого представника мають акціонери, що володіють 10 відсотками голосів у АТ. За таких умов акціонер - власник 65 голосів в АТ вправі призначити шість членів наглядової ради, а 5 відсотками голосів взяти участь у загальному голосуванні. У такому разі необхідно передбачити, що наглядова рада АТ повинна складатися з 10 осіб;

2. про намір реалізації права щодо включення кандидата до наглядової ради, акціонери повідомлять товариство письмовою заявою із зазначенням інформації, яка визначена у статуті АТ, проте з обов'язковим вказанням прізвища, ім'я та по батькові кандидата, що ними висувається;

3. голосування на загальних зборах по питанню включення цього кандидата до складу наглядової ради не здійснюється і він вважається обраним загальними зборами в члени наглядової ради за умови підтвердження акціонером попередньо заявленої вимоги безпосередньо на загальних зборах акціонерів;

4. інші члени наглядової ради акціонерного товариства обираються загальними зборами шляхом використання мажоритарної системи голосування. Голоси акціонерів, які реалізовані при пропонуванні включенні свого представника до складу наглядової ради, не беруть участі у голосуванні з цього питання.

Повноваження члена наглядової ради припиняються без рішення загальних зборів акціонерів у таких випадках: 1) за бажанням члена наглядової ради за умови письмового повідомлення про це товариства за два тижні; 2) в разі неможливості виконання обов'язків члена наглядової ради за станом здоров'я; 3) в разі набрання законної сили вироком чи рішенням суду, яким його засуджено до покарання, що виключає можливість виконання обов'язків члена наглядової ради; 4) в разі смерті, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним, безвісно відсутнім, померлим; 5) інших випадках передбачених статутом АТ (наприклад: відкликання члена наглядової ради за рішенням акціонера, яким він призначений (допускається при обранні за принципом пропорційного призначення), збіг строку на який його було призначено тощо).

7. Член наглядової ради діє на підставі укладеного з ним цивільно-правового або трудового договору (п. 17 ч. 2 ст. 33, ч. 4 ст. 62 ЗУ "Про акціонерні товариства"). При цьому у ч. 3 ст. 51 ЗУ "Про акціонерні товариства" зазначається, що цивільно-правовий договір з членом наглядової ради може бути як оплатним так і безоплатним. Крім того, абз. 3 ч. 8 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства" передбачає можливість сплати АТ за члена наглядової ради внесків на загальнообов'язкове пенсійне страхування.

Варто зазначити, що сплата внесків з винагороди за цивільно-правовим договором у фонд загальнообов'язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, фонд загальнообов'язкового державного соціального страхування України з тимчасової втрати працездатності, фонд соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань законом не передбачено, а тому за домовленістю сторін повинна регулюватись договором між АТ та членом наглядової ради.

Відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 57 ЗУ "Про акціонерні товариства" загальні збори вправі прийняти рішення про припинення повноважень члена наглядової ради та дострокове припинення повноважень наглядової ради. При цьому необхідно враховувати, що не рідше ніж раз на три роки загальні збори зобов'язані розглядати питання про припинення повноваження наглядової ради та обрання членів наглядової ради за результатами розгляду яких: 1) не прийняти рішення про припинення повноважень наглядової ради і тим самим відкласти розгляд цього питання принаймні на три роки; 2) прийняти рішення про припинення повноважень наглядової ради і обрати той самий склад наглядової ради; 3) прийняти рішення про припинення повноважень наглядової ради і обрати новий склад наглядової ради (абз. 4 ч. 2 ст. 32, ч. 4 ст. 53 ЗУ "Про акціонерні товариства").

8. Особливості призначення членів наглядової ради існують у АТ, власником акцій в яких є держава.

Відповідно до ст. 11 ЗУ "Про управління об'єктами державної власності" у разі якщо корпоративні права держави перевищують 25 відсотків статутного фонду господарської організації, до складу наглядової ради та ревізійної комісії обов'язково включається представник уповноваженого органу управління (уповноваженої особи). Головою наглядової ради господарської організації, у статутному фонді якої корпоративні права держави перевищують 50 відсотків, обирається представник уповноваженого органу управління (уповноваженої особи).

Управління акціями (частками) товариств, які перебувають у державній власності, здійснює Фонд державного майна шляхом призначення представників для участі у загальних зборах акціонерів (учасників) товариств. Представник може бути обраний членом ради (спостережної ради) господарського товариства. У товаристві, створеному за участю Фонду державного майна, до статутного фонду якого було передано майно (майнові права та інші активи) державного підприємства, за поданням відповідного центрального органу виконавчої влади представником призначається, як правило, посадова особа зазначеного державного підприємства. У разі коли внеском держави до статутного фонду товариства є цілісний майновий комплекс, представником призначається посадова особа центрального органу виконавчої влади (Порядок управління акціями (частками), які перебувають у державній власності, господарських товариств, створених за участю Фонду державного майна, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2001 р. N 518).

Відповідно п. 4 Указу Президента України "Про корпоратизацію підприємств" від 15.06.93 року N 210 персональний склад наглядової ради товариств, що створені в процесі корпоратизації, затверджується Міністерство економіки України, Міністерство фінансів України та Фонд державного майна України. Порядок формування наглядової ради таких АТ уточнюється в Положенні про спостережну раду, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 1993 р. N 556.

9. Члени наглядової ради як посадові особи АТ несуть відповідальність перед товариством за збитки, завдані АТ своїми діями (бездіяльністю).

Отже, законодавець не виділяє меж та критеріїв відповідальності членів наглядової ради. У світовій корпоративній практиці притягнення членів наглядової ради до відповідальності залежить від того, наскільки добросовісно і розумно діяв член наглядової ради АТ, тобто чи виявив він турботливість і обачність, які необхідно очікувати від члена наглядової ради, а також чи вжив він усіх можливих заходів для уникнення негативних наслідків.

Водночас навіть встановлення підстав відповідальності члена наглядової ради через оціночні категорії залишається невирішеною проблема механізму застосування відповідальності до члена наглядової ради АТ. Враховуючи статус члена наглядової ради, притягти його до відповідальності можуть тільки загальні збори акціонерів (що через особливості цього органу товариства видається малоймовірним) або суд. При цьому виникає питання, хто виступатиме позивачем, адже виконавчий орган і корпоративний секретар АТ є особами, залежними від наглядової ради, а акціонер для звернення до суду зобов'язаний довести факт порушення свого права (враховуючи ставлення національних судів до непрямих позовів або позовів про захист охоронюваного інтересу це видається малоймовірним).

Відтак, пропонуємо у статуті АТ передбачати посаду уповноваженого загальних зборів на представництво інтересів АТ у спорах з членами наглядової ради, в тому числі про відшкодування завданих збитків. При цьому статутом необхідно наділити таку особу правом на представництво інтересів АТ без довіреності у конкретному переліку спорів.

10. Відповідно ч. 4 коментованої статті наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю виконавчого органу товариства.

Законодавець не визначає, в яких саме формах має здійснюватись контроль за діяльністю виконавчого органу.

Вважаємо, що можна виділити наступні форми контролю:

- перевірка своєчасності, повноти та достовірності звітності виконавчого органу (може здійснюватись як членами наглядової ради, так і створеним нею комітетом з аудиту);

- перевірка стану виконання та дотримання рішень загальних зборів акціонерів та наглядової ради;

- отримання інформації про діяльність акціонерного товариства. На нашу думку, ця форма контролю випливає із безпосереднього обов'язку кожного члена наглядової ради бути обізнаним про стан справ у товаристві, і особливо про його фінансове становище. Водночас законодавець надає можливість обмежити доступ членів наглядової ради до інформації у товаристві (ч. 4 ст. 52 ЗУ "Про акціонерні товариства"). Вважаємо, що встановлення будь-яких обмежень для членів наглядової ради нівелює сутність такого органу АТ, як наглядова рада;

- отримання копії рішень виконавчого органу товариства (ч. 4 ст. 59 ЗУ "Про акціонерні товариства");

- у випадку суперечності актів виконавчого органу вимогам нормативно-правових актів та локальних актів наглядова рада, якщо це передбачено статутами акціонерних товариств, має право скасовувати рішення виконавчого органу;

- у випадку вчинення виконавчим органом АТ правочинів, що суперечать інтересам АТ, у статуті АТ може бути передбачено право наглядової ради виступати представником АТ у спорі про визнання такого правочину недійсним.

Наглядова рада може здійснювати контроль діяльності АТ як через окремого члена наглядової ради, так і через створені нею комітети. Відповідно до ЗУ "Про акціонерні товариства" у АТ може створюватись комітет з аудиту, питань інформаційної політики та інші.

Світова практика діяльності акціонерних товариств передбачає також створення комітетів: з винагороди, виконавчого, фінансового, зі стратегічного планування діяльності, по зовнішнім зв'язкам та соціальним питанням, з етики та виконання вимог законодавства, з соціальних (пенсійних) питань, з трудових відносин, з екологічної політики, з інтернет-технологій (для забезпечення представництва інтересів АТ у всесвітній мережі).