E-mail подписка

Информационно-аналитические новости
Введите Ваш E-mail:

*Все данные защищены
Loading...
Стаття 40. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу

Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках:

1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 

11) виключено 

2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці;

3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення;

4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності;

6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу;

7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

9) виключено 

Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Коментар:

1. Трудовий договір породжує тривалі правовідносини між власником або уповноваженим ним органом (підприємством, установою, організацією) і працівником. Водночас закон, у принципі, визнає за його сторонами право одностороннього розірвання трудового договору і припинення існуючих між сторонами трудових відносин відповідно до правил, установлених законодавством про працю.

Власник, на відміну від працівника, позбавлений права на свій розсуд розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Його право на розірвання трудового договору є значно більш обмеженим, ніж таке ж право працівника. Власник вправі із своєї ініціативи звільнити працівника тільки за умови, що є підстави, з якими закон пов'язує виникнення в нього права на розірвання трудового договору. І лише за наявності права на звільнення працівника власник реалізує його на свій розсуд: він вправі звільнити працівника або не звільняти (за винятком випадків, коли із відповідних норм законодавства випливає обов'язок власника звільнити працівника. Так, власник не може залишити працівника на попередній роботі, яка відповідно до висновку МСЕК протипоказана йому за станом здоров'я, і за відсутності згоди працівника на переведення зобов'язаний звільнити його на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП). Право на свій розсуд вирішувати питання про розірвання трудового договору за наявності встановленої законом підстави залишається за власником навіть після того, як він запросив і одержав від виборного органу первинної профспілкової організації дозвіл на звільнення працівника.

За наявності підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, він може розірвати трудовий договір, укладений як на невизначений строк, так і на погоджений сторонами строк. Ніяких додаткових загальних обмежень для дострокового розірвання строкового трудового договору законодавством не встановлено: якщо є підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, то власник вправі розірвати і строковий договір і договір, укладений на невизначений строк.

Тільки контрактом, у тому числі й укладеним на невизначений строк, можуть бути встановлені обмеження права власника звільняти працівника. Такий висновок слід зробити з частини третьої ст. 21 КЗпП.

2. Саме по собі закріплення в законодавстві повноважень відповідного органу, що виконує функції власника, звільняти працівників зовсім не означає право звільняти за відсутності законних підстав. Так, пункти "в" і "г" частини п'ятої ст. 41 Закону "Про господарські товариства" відносять до компетенції загальних зборів акціонерів відкликання членів ради акціонерного товариства (спостережної ради), членів виконавчого органу і ревізійної комісії. Якщо це стосується осіб, які виконують відповідні обов'язки без заняття штатної посади (на громадських засадах), то збори дійсно вправі в будь-який час здійснити своє повноваження відкликати їх за умови, що будуть додержані правила скликання зборів і прийняття зборами рішення. Але якщо мова йде про осіб, які мають статус працівників на посадах членів ради, виконавчого органу або ревізійної комісії, то вони можуть бути достроково відкликані, тобто звільнені з роботи, тільки за наявності підстав для припинення трудового договору. Така ж думка висловлена і Верховним Судом України щодо можливості дострокового звільнення осіб, які займають виборні платні посади в акціонерних товариствах, в порядку дисциплінарного стягнення (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 141).

3. Верховний Суд України допускає розірвання трудового договору з ініціативи власника не тільки з однієї, але і з кількох підстав, якщо такі підстави є самостійними і не виключають можливості їх одночасного застосування, наприклад, звільнення за різні діяння за наявності передбачених законодавством умов може бути здійснене одночасно за п. 3 ст. 40 і п. 2 ст. 41 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 137). Але було б зовсім неправильним оформити звільнення одночасно, наприклад, за п. 2 і п. 3 ст. 40 КЗпП.

4. Закон не допускає можливості обмеження підзаконними актами права власника звільняти працівника з підстав, встановлених статтями 40 і 41 КЗпП. Правила названих статей взагалі сформульовані як норми прямої дії, що не знають будь-яких винятків. Тому навіть встановлені самим законом обмеження права власника або уповноваженого ним органу звільняти працівників з підстав, встановлених ст. 40 і 41 КЗпП, вимагають обґрунтування. Норми, що встановлюють обмеження на звільнення працівників (наприклад, ст. 184 КЗпП, яка обмежує можливість звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу жінок-матерів), підлягають переважному застосуванню перед ст. 40 і 41 КЗпП з тієї причини, що за наявності суперечності між загальними та спеціальними правилами практика завжди віддає перевагу спеціальному правилу. І хоча це правило правозастосування в законі не закріплено, відлік часу, протягом якого склалася і діяла така практика, уже пішов на тисячоліття. Але правило про переважне застосування спеціальної норми діє тільки за наявності суперечності між нормами однакової юридичної сили. Воно не може застосовуватися за наявності суперечностей між нормами (актами) різної юридичної сили. Норма підзаконного акта, хоча б вона і була спеціальною, не має юридичної сили, якщо вона суперечить загальному правилу, сформульованому в законі, оскільки останній має безперечну вищу юридичну силу порівняно з підзаконним актом. Єдиним винятком тут може бути пряме делегування законом права встановлювати спеціальні правила органам, які видають нормативно-правові акти.

Розірвання трудового договору у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці

5. П. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України передбачена можливість розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу у випадку змін в організації виробництва і праці. Під змінами в організації виробництва і праці в п. 1 ст. 40 КЗпП, зокрема, мається на увазі ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Ми вже звернули увагу на недостатню визначеність поняття змін в організації виробництва і праці. Працівника можна звільнити з роботи за п. 1 ст. 40 КЗпП, якщо здійснюється ліквідація, реорганізація, перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочується чисельність або штат працівників. Але відповідно до тексту п. 1 ст. 40 КЗпП зазначеними обставинами не вичерпується поняття змін в організації виробництва і праці. Буквально тлумачачи цей пункт, Кабінет Міністрів встановив, що при відмові міністерства, іншого підвідомчого Кабінету Міністрів органу виконавчої влади укласти контракт із працівником підприємства (якщо раніше контракт не був укладений) такий керівник підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП. Однак звичайно п. 1 ст. 40 КЗпП розуміють таким, що власне зміни в організації виробництва і праці не є підставою для звільнення. Навіть і конкретні форми змін в організації виробництва і праці - реорганізація і перепрофілювання підприємства - не є підставами для розірвання трудового договору, якщо не скорочується штат або чисельність працівників. Це частково підтверджується частиною третьою ст. 36 КЗпП.

6. За п. 1 ст. 40 КЗпП також розривається трудовий договір із працівником, який відмовився укласти договір про повну матеріальну відповідальність за наявності поважних причин для відмови (або коли раніше виконання трудових обов'язків не вимагало укладення договору про повну матеріальну відповідальність). Такий висновок Пленуму Верховного Суду (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів") обумовлений тим, що в зазначених випадках рішенням про запровадження повної матеріальної відповідальності на підставі відповідного договору власник практично ліквідує попереднє місце (посаду), яка не передбачає укладення договору про повну матеріальну відповідальність. Якщо працівник не згоден укласти договір про повну матеріальну відповідальність, фактично він відмовляється зайняти це робоче місце (посаду). Оскільки попереднє робоче місце (посада) ліквідується, працівник підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП.

При буквальному тлумаченні п. 1 ст. 40 КЗпП виявляється близькість встановленого ним правила до правила, сформульованого в частині третій ст. 32 КЗпП. Виходить, що власник і взагалі має право вибору: застосовувати у разі змін в організації виробництва і праці частину третю ст. 32 і п. 6 ст. 36 КЗпП чи п. 1 ст. 40 КЗпП.

Кабінет Міністрів вважає за можливе звільнення на підставі п. 1 ст. 40 працівників патронатної служби у разі заміни відповідного керівника (п. 8 Порядку перебування на державній службі працівників патронатної служби членів Кабінету Міністрів України та голів місцевих державних адміністрацій).

7. П. 1 ст. 40 КЗпП використовується також для звільнення у разі появи зайвої кількості працівників, що утворилася штучно. Наприклад, якщо при прийнятті на роботу тимчасових, сезонних працівників, при прийнятті на роботу за строковим трудовим договором умови про строковий характер не були відображені в наказі, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк. Тому працівники не можуть бути звільнені після закінчення відповідного строку за п. 2 ст. 36 КЗпП. Вихід один - їх треба звільняти за п. 1 ст. 40 КЗпП. Аналогічним чином слід діяти й тоді, коли після закінчення строку трудового договору працівник не був звільнений відповідно до законодавства і трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк. Він може бути після цього звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП.

8. Одним з видів змін в організації виробництва і праці п. 1 ст. 40 КЗпП називає ліквідацію підприємства. Ліквідація також логічно пов'язана із скороченням чисельності і штату працівників. У разі ліквідації вся чисельність працівників скорочується (на 100 відсотків), весь штат працівників ліквідується.

Ліквідація - це така форма припинення юридичної особи, при якій припиняються всі її права та обов'язки. Порядок ліквідації юридичних осіб детально урегульовано ст. 111, 112 ГК. Закон "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" встановлює порядок ліквідації підприємств в зв'язку з банкрутством. Поняття ліквідації підприємства, установи, організації за аналогією може застосовуватися і до випадків припинення підприємницької діяльності фізичної особи, що використовує найману працю. Ліквідація дає власникові право на звільнення працівників.

9. Останнім часом набула поширення практика ліквідації підприємств, установ, організацій і (одночасно з припиненням їх діяльності) створення нових юридичних осіб (як зазначають у відповідних документах, ліквідувати і на базі ліквідованих організацій створити нові). Свого часу, ліквідували виконкоми, створили інститут Представників Президента України, які одержали права юридичної особи. Ліквідували ряд інститутів (вищих навчальних закладів) і на їх базі створили університети. Пленум Верховного Суду України не бачить у цьому порушень закону і визнає право підприємства (установи, організації), створеного на базі ліквідованого, приймати на роботу представників ліквідованого підприємства на загальних підставах (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Очевидно, з урахуванням такої практики в частині третій ст. 40, частині третій ст. 184 і частині п'ятій ст. 252 КЗпП використовується поняття повної ліквідації підприємства. Цивільне право знає тільки поняття ліквідації. У трудовому праві сформульоване поняття повної ліквідації, що повинне означати ліквідацію без правонаступництва.

10. Реорганізація - це друга форма припинення юридичної особи. При реорганізації юридична особа також припиняється. Але всі її права та обов'язки в порядку правонаступництва переходять до нової (іншої) юридичної особи. Термін "реорганізація" використовується у Господарському кодексі (ст. 59). Цивільний кодекс термін "реорганізація" не використовує. В ст. 104 ЦК йдеться про припинення юридичної особи в результаті передання всього її майна, прав та обов'язків правонаступникам.

Формулювання п. 1 ст. 40 КЗпП, у принципі, дає підстави для висновку про те, що реорганізація (приєднання, злиття, виділення, поділ, перетворення) чи перепрофілювання підприємства, установи, організації самі по собі дають підстави власникові для розірвання трудового договору. Це - неправильно. Частина третя ст. 36 КЗпП прямо передбачає, що у разі реорганізації підприємства, установи, організації дія трудових договорів працівників продовжується. Інакше кажучи, ця норма вирішує питання про те, що в разі реорганізації підприємства, установи, організації настає правонаступництво не тільки в частині майна і майнових прав та обов'язків (це передбачено ст. 104 - 109 ЦК), а й у трудових відносинах. Правда, норми, що стосуються реорганізації юридичних осіб, що містяться в Цивільному кодексі, Законі "Про господарські товариства" та деяких інших нормативних актах, не регулюють порядок правонаступництва в трудових відносинах при реорганізації юридичних осіб. Тому дуже важко відповісти на запитання про те, до якого із створених внаслідок поділу юридичної особи підприємств (установ, організацій) вправі звернутися з позовом працівник, який у процесі реорганізації у формі поділу не був переведений до жодного із створених підприємств, а був звільнений (за відсутності скорочення численності працівників чи штату). Пленум Верховного Суду України (п. 19 постанови "Про практику вирішення трудових спорів") спробував вирішити ці питання, визнавши зобов'язаним продовжувати трудові відносини з працівником те створене внаслідок реорганізації підприємство, установу, організацію, у якому збереглося робоче місце працівника. Але воно найчастіше може не зберегтися взагалі, і необхідно вирішити питання про те, яке із створених внаслідок реорганізації підприємств, установ, організацій несе обов'язок щодо працевлаштування працівника (переведення працівника на іншу роботу). Тому відповідачами в справі про поновлення на роботі працівника, звільненого у зв'язку з реорганізацією підприємства, установи, організації, повинні бути визнані всі правонаступники. На якому з них виявиться вакантна посада (робоче місце), яку згоден відповідно до його спеціальності і кваліфікації зайняти звільнений працівник, на тому і повинен бути поновлений на роботі працівник (якщо робоче місце (посада), що займав працівник до реорганізації, не збереглося). Такий висновок підтверджується і ч. 5 ст. 107 ЦК, яка у випадках неможливості точного визначення правонаступника юридичної особи, яка реорганізована, визначає всіх його правонаступників солідарно зобов'язаними перед кредиторами правопопередника.

11. Водночас можливість для звільнення працівників у разі реорганізації підприємства з'являється у зв'язку з тим, що практика схильна занадто широко тлумачити саме поняття скорочення чисельності або штату працівників. Так, у зв'язку з реорганізацією може змінюватися не тільки назва посади, але і зміст трудової функції. Працівник у такому випадку підлягає звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП, а в порядку працевлаштування у зв'язку із звільненням йому не обов'язково повинні запропонувати саме цю посаду, до якої відноситься основне коло раніше виконуваних працівником обов'язків.

12. Пленум Верховного Суду України мав підстави роз'яснити, що і в разі перепрофілювання підприємств, установ, організацій розірвання трудового договору з працівником допускається тільки у разі скорочення штату або чисельності працівників (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів"). Відзначимо, однак, що частина третя ст. 36 КЗпП не містить вказівки на те, що в разі перепрофілювання дія трудових договорів продовжується. Ніде в іншому місці в законодавстві подібних вказівок немає. Можливо в них і немає потреби, тому що продовження дії трудових договорів у разі перепрофілювання підприємства, установи, організації не вимагає ніякого підтвердження. Це саме собою зрозуміло. І питання тут виникає тільки у зв'язку з тим, що перепрофілювання підприємства назване в п. 1 ст. 40 КЗпП підставою для звільнення з роботи. Пленум Верховного Суду України методом систематичного тлумачення закону виправив дефект цієї норми.

Викладене дає підстави для висновку про те, що як до внесення змін до п. 1 ст. 40 КЗпП, коли в ньому підставою для звільнення називалися тільки ліквідація підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, так і після внесення таких змін 20 березня 1991 року, коли редакція пункту, що аналізується, була ускладнена, цією підставою для звільнення було і залишається скорочення чисельності або штату працівників.

13. Право власника або уповноваженого ним органу визначати чисельність працівників і штатний розпис нормативно закріплено щодо підприємств та їх об'єднань у ч. 3 ст. 64 ГК. Однак, незалежно від того, закріплене таке право законодавчо чи ні, право визначати чисельність і штат працівників належить тільки власникові або уповноваженому ним органу. Суд при розгляді спору про поновлення працівника на роботі зобов'язаний перевірити наявність підстав для звільнення (чи мало місце скорочення штату або чисельності працівників). Але він не вправі обговорювати питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників. І власник має право, на свій розсуд, вносити зміни в штатний розпис, абстрактно розмірковуючи, хоч кілька раз на день.

Причому, власник на свій розсуд має право чисельність працівників певної спеціальності та кваліфікації, чисельність одних посад зменшити, здійснити звільнення працівників, одночасно приймаючи рішення про прийняття на роботу працівників іншої спеціальності та кваліфікації, збільшити чисельність інших посад. Зрозуміло, при цьому повинні додержуватися правила щодо переведення звільнених працівників на іншу роботу за наявності вакантних робочих місць (посад) і згоди працівників, а також правила про завчасне сповіщення виборного органу первинної профспілкової організації про звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного характеру або зв'язку з ліквідацією, реорганізацією підприємства (частина третя ст. 22 Закону "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності").

14. Про попередження працівників про майбутнє звільнення на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП див. п. 4 - 6 коментарю до ст. 492 КЗпП.

15. Про переваги на залишення на роботі в разі звільнення з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, див. коментар до ст. 42 КЗпП.

16. В разі звільнення працівників за п. 1 ст. 40 КЗпП діють обмеження на звільнення окремих працівників, встановлені статтею 184 КЗпП (жінок вагітних і тих, що мають дітей віком до трьох років (до шести - у випадках, передбачених частиною другою ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини-інваліда), ст. 1861, частиною першою ст. 197 КЗпП, законами "Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні" та "Про забезпечення молоді, яка отримала вищу або професійно-технічну освіту, першим робочим місцем з наданням дотації роботодавцю" (молодих працівників віком від 14 до 28 років, прийнятих після закінчення чи припинення навчання протягом 2 років після вступу на роботу).

Пряма заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків ліквідації підприємства), і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не може ставитися взагалі.

17. Оскільки законодавством межі кола працівників, серед яких визначаються ті, що користуються перевагою на залишення їх на роботі, не визначені, Пленум Верховного Суду України вирішив заповнити цю прогалину законодавства роз'ясненням такого змісту: "...При здійсненні вивільнення власник або уповноважений ним орган має право в межах споріднених професій та посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою, на іншу посаду, звільнивши з неї менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не було використане, суд не вправі обговорювати питання про доцільність такої перестановки, перегрупування (п. 19 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів").

18. В процесі працевлаштування осіб, які підлягають звільненню у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, на вакантні посади і робочі місця, не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені ст. 42 КЗпП. Пояснимо це на прикладі. Уповноважений власником орган прийняв рішення про об'єднання планового відділу, відділу праці та заробітної плати і відділу цін в один планово-економічний відділ. У зв'язку з цим підлягали звільненню за п. 1 ст. 40 КЗпП усі працівники названих структурних підрозділів. Усі працівники названих відділів були попереджені про майбутнє звільнення. Одночасно уповноважений власником орган запропонував працівникам, які підлягали звільненню, посади в новоствореному планово-економічному відділі, а також вакантні посади економічного профілю в структурних підрозділах підприємства. Начальник ліквідованого планового відділу відмовився від переведення на вакантну посаду старшого економіста одного з цехів і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП. Працівник звернувся з позовом про поновлення на роботі. Він вважав, що як більш кваліфікований працівник він має переваги на заняття посади начальника планово-економічного відділу або його заступника. Однак позов про поновлення на роботі не був задоволений, оскільки ніяких переваг на працевлаштування, на переведення на іншу роботу в разі звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП у такому випадку не встановлено, тобто переважне право на залишення на роботі не тотожне переважному праву на працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визнається ст. 42 КЗпП, друге - ні.

Однак Законом "Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" за працівниками, віднесеними до категорії I - IV громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, визнається переважне право не тільки на залишення на роботі в разі звільнення з підстав, передбачених п. 1 ст. 40 КЗпП, але й на працевлаштування (п. 7 ст. 20; п. 1 ст. 21; п. 1 ст. 22; п. 1 ст. 23 названого Закону). Тому такому працівникові, якщо він підлягає звільненню на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП, у першу чергу повинні бути запропоновані вакансії (зрозуміло ті, на які він зможе претендувати з урахуванням його кваліфікації та досвіду трудової діяльності).

Переважне право на працевлаштування надане особам, які підпадають під дію п. 13 ст. 12 і п. 4 ст. 13 Закону "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", але воно діє тільки у разі ліквідації підприємств. Оскільки власник, за загальним правилом, не несе обов'язку щодо працевлаштування працівників на інших підприємствах, у разі ліквідації підприємства згадане переважне право не є суб'єктивним правом працівників у трудових правовідносинах. Цьому праву працівника кореспондує обов'язок не власника (підприємства), а державної служби зайнятості. Таку ж правову природу має і переважне право на першочергове працевлаштування в разі ліквідації підприємств осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною (п. 20 ст. 9 Закону "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні"), а також право дружини військовослужбовця строкової служби на працевлаштування в першочерговому порядку місцевими радами у разі їх звільнення у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників, ліквідації, реорганізації чи перепрофілювання підприємств (ч. 5 ст. 18 Закону "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей").

19. Банкрутство підприємства Законом від 30 червня 1999 р. було визнано самостійною підставою розірвання трудового договору з ініціативи власника. Незабаром, однак (24 грудня 1999 р.), у ст. 40 КЗпП були внесені зміни і банкрутство як підстава розірвання трудового договору з ініціативи власника бути визнано різновидом змін в організації виробництва і праці, які дають власникові право на звільнення працівників. Однак процедура банкрутства є тривалою, вона передбачає безліч юридичних фактів. Не викликає сумнівів формулювання "звільнений у зв'язку з банкрутством підприємства на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП" у разі звільнення керівника підприємства-банкрута в день прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, як це передбачено ч. 2 ст. 23 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Що стосується передбаченого п. 1 ст. 33 того ж Закону звільнення працівників підприємства-банкрута після визнання господарським судом боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, то в цьому випадку підставою звільнення є ліквідація підприємства, що дає можливість провадити звільнення працівників без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (частина перша ст. 43 КЗпП). До визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури звільнення працівників можливе відповідно до проведених заходів щодо зміни організації виробництва і праці, зокрема, у зв'язку із скороченням чисельності або штату працівників. Зокрема, це можливо щодо відповідних посадових осіб після прийняття відповідного рішення про зміни в організації виробництва і праці в разі припинення повноважень органів управління боржника-юридичної особи з дня винесення господарським судом ухвали про санацію (п. 4 ст. 17 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом").

Розірвання трудового договору у зв'язку з невідповідністю працівника

20. П. 2 ст. 40 КЗпП передбачає можливість звільнення працівника у зв'язку з виявленою невідповідністю працівника виконуваній роботі або займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню цієї роботи. Підкреслимо, що підставою для розірвання трудового договору є саме виявлена невідповідність. Якщо працівник, який не має документа про освіту або досвіду роботи, трудової діяльності, передбачених кваліфікаційними характеристиками, був прийнятий на роботу, надалі він не може бути, за загальним правилом, звільнений з роботи з причини лише відсутності документа про освіту та досвіду трудової діяльності, тому що про таку невідповідність працівника було відомо і раніше. Виявленою невідповідністю у подібному випадку може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов'язків через недостатню кваліфікацію. Водночас, виконання окремих видів робіт передбачає обов'язкову наявність документа про освіту та присвоєння кваліфікації, про проходження перевірки знань, про допуск до роботи. У низці випадків працівник взагалі не може бути допущений до роботи в разі відсутності в нього при собі відповідного документа. Так, водій автотранспортного засобу, який у порядку адміністративного стягнення позбавлений права управління транспортним засобом, підлягає звільненню з роботи за п. 2 ст. 40 КЗпП (зрозуміло, з додержанням встановленого порядку, який допускає, зокрема, звільнення лише в разі відсутності можливості перевести працівника на іншу роботу).

Якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я, працівник також може бути звільнений за п. 2 ст. 40 КЗпП лише за умови, що протипоказання будуть виявлені після укладення трудового договору. У випадку, коли медичний висновок про наявність протипоказань уже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і частини п'ятої ст. 24 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 154). Ст. 7 КЗпП підлягає застосуванню також у всіх випадках, коли працівник прийнятий на роботу всупереч встановленим законодавством обмеженням. Застосовувати в подібних випадках п. 2 ст. 40 КЗпП було б неправильним.

21. Законодавство про працю передбачає обов'язок працівників проходити навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці та пожежної безпеки. Якщо працівник не може одержати задовільну оцінку при перевірці знань, він може бути звільнений за п. 2 ст. 40 Кодексу законів про працю. Такий висновок відповідає Типовому положенню про навчання і перевірки знань з питань охорони праці, яким забороняється допуск до роботи осіб, які не пройшли перевірку знань з питань охорони праці.

22. Для звільнення працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов'язків було результатом недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, що свідчать про відсутність вини працівника в неналежному виконанні трудових обов'язків і не може бути підставою для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Обставини, які свідчать про вину працівника, не можуть наводитися як аргумент, що обґрунтовує необхідність звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП. Якщо власник має докази винного неналежного виконання трудових обов'язків працівником з його вини, він вправі притягти його до дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП.

Звільнення працівників за результатами атестації

23. Особливо широкі можливості для звільнення працівників у зв'язку з невідповідністю посаді, яку він займає, чи роботі, яку виконує, внаслідок недостатньої кваліфікації одержує власник при проведенні атестації. Слід, однак, враховувати, що в тих випадках, коли рішення про проведення атестації прийнято без законодавчого обґрунтування, її результати підставою для звільнення з роботи бути не можуть. Грубою помилкою є твердження про те, що атестація працівників передбачена частиною шостою ст. 96 КЗпП, а ця стаття дає право власникові проводити атестацію працівників. Працівник має право заперечувати в суді і правомірність проведення атестації, і сам висновок атестаційної комісії про невідповідність займаної посади, і звільнення.

Нормативним актом, що встановлює порядок проведення атестації найбільшого кола працівників, продовжує залишатися постанова Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку". Дію названої постанови було поширено на підприємства та організації деяких інших галузей народного господарства (організації системи Держгідромету СРСР, Держпостачу СРСР, Мінторгу СРСР, Мінторгу УРСР, Мінгео). Хоча перелічені організаційні структури до цього часу не збереглися, правила, які допускають можливість проведення атестації працівників, на нашу думку, зберегли чинність щодо підприємств і організацій, які належать до відповідних галузей відповідно до Класифікатора видів економічної діяльності.

24. Порядок проведення атестації відповідно до названої постанови визначається Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку. В Україні останнім часом прийнята значна кількість нормативних актів, які передбачають проведення атестації. Зокрема, Кабінетом Міністрів України прийнята постанова "Про порядок проведення атестації працівників керівного складу державних підприємств", а деякими міністерствами прийняті окремі положення про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників і спеціалістів, які працюють у системі цих міністерств. В тій сфері і в тій частині, де чинними є нормативно-правові акти України, застосування актів Союзу РСР було б невиправданим.

25. Названа постанова Ради Міністрів СРСР не передбачає обов'язкового проведення атестації, а тільки рекомендує її проводити. Право вирішення питання про проведення атестації було дано відповідним міністерствам (відомствам) і Радам Міністрів союзних республік.

Розпад Союзу РСР, зміни в структурі державних органів призвели до того, що практично перестали існувати ті органи, яким, відповідно до названих вище актів, що зберігають чинність в Україні, надане право приймати рішення про проведення атестації працівників. З урахуванням цього, належить зробити висновок про те, що на підприємствах і в організаціях, на яких раніше відповідно до названих актів проводилася атестація працівників, вона може проводитися і зараз. Вона може проводитися і на тих підприємствах (в організаціях), які за характером своєї діяльності повинні включатися до складу галузей, у яких раніше атестація проводилася відповідно до названої постанови.

З урахуванням викладеного, слід зробити висновок про те, що в Україні атестація перелічених працівників може проводитися на всіх підприємствах і організаціях промисловості, будівництва, транспорту, зв'язку, метеорології, постачання, торгівлі, геології незалежно від відомчої приналежності і форми власності. Рішення про проведення атестації вправі приймати міністерство, інший центральний орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування (місцевої державної адміністрації), інший власник.

Нижче переважно викладається порядок атестації, передбачений Положенням про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

26. Типовий перелік посад категорій працівників, що підлягають атестації відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР "Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівника та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку", затверджено постановою Держкомітету СРСР з науки і техніки і Держкомпраці СРСР за погодженням із ВЦРПС. Виходячи з Типового переліку, державні органи та органи місцевого самоврядування, яким надане право приймати рішення про проведення атестації, інші власники за погодженням з відповідними профспілковими органами затверджують переліки посад, за якими проводиться атестація керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів.

27. Атестація проводиться один раз у три - п'ять років. У межах одного відомства періодичність проведення атестації повинна бути однакова. Конкретні строки, а також графік проведення атестації визначаються керівником підприємства (організації) за згодою з виборним органом первинної профспілкової організації і доводяться до відома працівників, що атестуються. При цьому в чергову атестацію не включаються особи, які пропрацювали на займаній посаді менше одного року; молоді спеціалісти в період строку обов'язкової роботи за направленнями після закінчення навчальних закладів; вагітні жінки, а також, на нашу думку, жінки, зазначені в частині третій ст. 184 КЗпП (крім випадків, коли атестація проводиться за їх згодою і не тягне негативних для працівника наслідків).

Як правило, у більшості нормативно-правових актів мова йде про періодичну атестацію. Тільки іноді в них згадується можливість проведення так званої "позачергової" атестації. Так, наприклад, відповідно до п. 3.3 Типового положення про атестацію педагогічних працівників України позачергова атестація проводиться не раніше ніж через рік з дня видання керівником навчального закладу, органом державного управління освітою відповідного наказу щодо результатів атестації після попередньої атестації для осіб, які: 1) виявили бажання підвищити раніше присвоєну їм кваліфікаційну категорію (для працівників, яким не передбачені кваліфікаційні категорії, - підвищити посадовий оклад (ставку заробітної плати); 2) порушили питання про присвоєння їм педагогічного звання за умови наявності необхідного стажу безпосередньої педагогічної роботи та освіти або питання про збільшення розміру посадового окладу; 3) знизили в міжатестаційний період рівень своєї професійної діяльності (за наявності аргументованого подання керівника або ради навчально-виховного закладу). Для осіб, що раніше не атестувались, позачергова атестація допускається за умови роботи в даному навчально-виховному закладі не менше року. Ця вимога не поширюється на педагогічних працівників, які мають учені звання або науковий ступінь, за наявності трирічного науково-педагогічного стажу.

Можливість проведення позачергової атестації передбачена також п. 3 Інструкції про атестацію службових осіб митних органів України за пропозицією безпосереднього керівника посадової особи у випадках допущення нею істотних недоліків у роботі або в поведінці під час виконання службових обов'язків.

28. Атестаційна комісія створюється наказом керівника підприємства у складі: голови, секретаря та членів комісії з числа керівників і висококваліфікованих спеціалістів. До складу комісії включається представник виборного органу первинної профспілкової організації.

29. На кожного працівника безпосередній керівник разом із виборним органом первинної профспілкової організації складає відгук (характеристику), у якій відображається виробнича діяльність працівника і додержання ним трудової дисципліни. Зазначення в характеристиці про участь працівника, що підлягає атестації, у громадській діяльності не допускається. Відгук (характеристика) повинен бути поданий атестаційній комісії не пізніш ніж за два тижні до атестації. З відгуком (характеристикою) працівник, що атестується, повинен бути ознайомлений вчасно, але не менше ніж за тиждень.

30. Атестаційна комісія розглядає подані матеріали. На її засіданні повинні бути присутніми працівник, що атестується, і керівник підрозділу, в якому він працює. У разі неявки працівника, що атестується, на засідання атестаційної комісії без поважних причин атестація може бути проведена за його відсутності. На засіданні комісія заслуховує повідомлення працівника, що атестується, про його роботу.

31. Оцінка працівника проводиться з урахуванням особистого внеску у виробничу діяльність підприємства, у виконання заходів щодо впровадження нової техніки та технології, удосконалення організації праці і виробництва, а також з урахуванням дисципліни праці, кваліфікації працівника, якості виконання трудових обов'язків.

32. На основі поданих матеріалів, усної інформації, поданої атестаційній комісії, за підсумками обговорення результатів роботи та трудових якостей працівника атестаційна комісія, як правило, повинна дати одну з таких оцінок працівникові:

1) відповідає посаді, яку займає;

2) відповідає посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає займаній посаді.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації про просування окремих працівників по службі, застосування заохочень за досягнуті працівником успіхи, про переведення на іншу роботу (за згодою працівника), про звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді.

33. Атестаційна комісія проводить атестацію і голосування з питання про оцінку атестованого і затвердження рекомендацій у присутності не менше двох третин від загального числа членів затвердженого складу атестаційної комісії. Рішення приймається більшістю голосів. У разі рівності голосів працівник визнається таким, що відповідає займаній посаді. Проводиться відкрите голосування за відсутності того, хто атестується.

34. Оцінка діяльності працівників, які пройшли атестацію, і прийняті щодо них рекомендації атестаційної комісії заносяться в атестаційний лист встановленої форми. Атестаційний лист підписується головою, секретарем і членами атестаційної комісії, які брали участь у голосуванні. Атестаційний лист і відгук (характеристика) зберігаються в особистій справі працівника. Результати атестації повідомляються працівникові безпосередньо після голосування. Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.

35. Якщо працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, власник має право його звільнити з додержанням встановленого порядку на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП не пізніше двомісячного строку з дня атестації. Звільнення після закінчення цього строку має кваліфікуватися як таке, що здійснене без правової підстави.

36. Майстри, начальники дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості підлягають атестації на підставі постанови Ради Міністрів СРСР і ВЦРПС "Про подальше підвищення ролі майстрів, начальників дільниць і цехів об'єднань, підприємств і організацій промисловості та про посилення стимулювання їх праці". Ця постанова зобов'язує керівників об'єднань, підприємств і організацій проводити атестацію зазначених працівників не рідше одного разу в два роки. Вона є правовою підставою проведення атестації і в цей час.

Названою постановою передбачені такі правила проведення атестації:

1) атестаційні комісії призначаються керівниками підприємств із числа керівників, висококваліфікованих спеціалістів і представників профспілкової організації;

2) за підсумками атестації приймається рішення про просування за посадою, присвоєння класного звання, підвищення посадового окладу, встановлення надбавки, а за потреби - про зниження посадового окладу у межах мінімального розміру, встановленого щодо даної посади, або про звільнення з посади.

Докладніше порядок проведення атестації названа постанова не регламентує. На наш погляд, він може регулюватися локальним нормативним актом, який може бути прийнятий на підприємстві як додаток до колективного договору або затверджений власником за погодженням із профспілковим органом. Однак, у випадках, коли локальний нормативний акт зачіпає інтереси працівника, не виключено, що суд при вирішенні трудового спору визнає за можливе застосувати за аналогією правила про атестацію керівних, інженерно-технічних працівників та інших спеціалістів підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту і зв'язку.

37. Атестація бригадирів на підприємствах може проводитися на основі Типового положення про організацію підбору та атестації бригадирів у виробничих об'єднаннях і на підприємствах, що було затверджене постановою Держкомпраці і Секретаріату ВЦРПС.

38. Атестація наукових працівників державних науково-дослідних, дослідницько-конструкторських, проектно-конструкторських, технологічних і проектно-пошукових установ, вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації та науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів III - IV рівня акредитації, які повністю або частково фінансуються за рахунок державного бюджету, проводиться на підставі Положення про атестацію наукових працівників. Однак прийняття цього Положення не привело до втрати чинності постанови ЦК КПРС і Ради Міністрів СРСР "Про заходи щодо підвищення ефективності роботи наукових організацій і прискорення використання в народному господарстві досягнень науки і техніки" і Положення про порядок проведення атестації керівних, наукових, інженерних працівників і спеціалістів науково-дослідних закладів, конструкторських, технологічних, проектних, дослідницьких та інших організацій науки. Ці нормативно-правові акти поширюються на керівних, наукових, інженерно-технічних та інших працівників зазначених науково-дослідних закладів та інших організацій науки, у тому числі тих, що входять до складу підприємств, науково-дослідних підрозділів вищих навчальних закладів, які не фінансуються за рахунок державного бюджету.

39. Педагогічні працівники підлягають атестації відповідно до ст. 54 Закону "Про освіту". Трохи докладніше регулюється атестація педагогічних працівників у ст. 27 Закону "Про загальну середню освіту". Визначається обов'язковість атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів незалежно від підпорядкованості, типів і форм власності, як правило, один раз у п'ять років. За результатами атестації педагогічних працівників загальноосвітніх навчальних закладів визначається відповідність педагогічного працівника займаній посаді, присвоюється кваліфікаційна категорія (спеціаліст, спеціаліст другої категорії, спеціаліст першої категорії, спеціаліст вищої категорії) та може бути присвоєне педагогічне звання (старший учитель, учитель-методист, вихователь-методист, педагог-організатор, методист тощо).

Типове положення про атестацію педагогічних працівників України затверджене наказом Міністерства освіти України. На момент прийняття Міністерством цього акта ні Закон "Про освіту", ні Положення про Міністерство освіти України не надавали цьому Міністерству право регулювати порядок проведення атестації педагогічних працівників. Таке право Міністерству освіти було надане лише Законом "Про освіту" у редакції від 23 березня 1996 року. З урахуванням існуючого в суспільстві невисокого рівня правової культури навряд чи є підстави ставити під сумнів чинність названого Типового положення. Відповідно до Типового положення атестації підлягають педагогічні працівники з вищою та середньою освітою дошкільних, загальноосвітніх, професійних, позашкільних навчально-виховних закладів, інтернатів при школах, навчально-виховних закладів для громадян, які потребують соціального захисту і реабілітації, приймальників-розподільників для неповнолітніх, комбінатів і майстерень трудового виховання та професійної орієнтації учнів, міжшкільних комп'ютерних центрів, технікумів, училищ, коледжів, ліцеїв, навчальних закладів підвищення кваліфікації та перепідготовки кадрів (крім працівників, за оплатою праці прирівняних до науково-педагогічних працівників вузів), районних, міських методичних центрів, закладів охорони здоров'я, соціального забезпечення, культури, а також педагогічні працівники підприємств і організацій, інших навчально-виховних закладів. Атестації відповідно до Типового положення підлягають педагогічні працівники закладів освіти усіх форм власності.

Відповідно до названого Типового положення атестації підлягають також такі педагогічні працівники перелічених вище навчальних закладів та інших організацій: вчителі та викладачі всіх спеціальностей; учителі-дефектологи; вихователі; вихователі-методисти; логопеди; завідуючі логопедичними пунктами; методисти; музичні, художні керівники; інструктори фізкультури, праці, слухових кабінетів; концертмейстери; педагоги-організатори; соціальні педагоги; практичні психологи.

Крім названих категорій працівників, атестації підлягають також майстри виробничого навчання; керівники гуртків, секцій, студій та інших форм гурткової роботи; культорганізатори; акомпаніатори; екскурсоводи; інструктори з туризму; старші вожаті.

Типовим положенням встановлений граничний строк для звільнення педагогічних працівників за результатами атестації - два місяці з дня прийняття рішення атестаційної комісії. У цей двомісячний строк не зараховується час розгляду скарги працівника на рішення атестаційної комісії атестаційною комісією вищого рівня.

Атестація педагогічних працівників вищих навчальних закладів проводиться відповідно до ч. 4 ст. 48 Закону "Про вищу освіту".

40. Атестація державних службовців проводиться відповідно до Положення про проведення атестації державних службовців. Атестації відповідно до цього Положення не підлягають жінки, які перебувають у відпустці у зв'язку з вагітністю і пологами, для догляду за дитиною, а також протягом одного року після виходу на роботу; особи, які проробили на займаній посаді менше одного року; державні службовці патронатної служби. Особливості атестації державних службовців, які відносяться до I і II категорії, визначаються органами, що призначають їх на посади. Передбачено складання характеристики на кожного державного службовця, що підлягає атестації, та визначені вимоги до змісту характеристики. Можливе оскарження державним службовцем змісту характеристики. Державний службовець має право оскаржити рішення атестаційної комісії протягом 10 днів після його прийняття, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності, керівникові відповідного державного органу. За його дорученням тією ж комісією проводиться повторна атестація, за результатами якої керівник виносить остаточне рішення.

Крім атестації, Положення про порядок проведення атестації державних службовців передбачає щорічну в період між атестаціями оцінку виконання державним службовцем покладених на нього завдань і обов'язків. Оцінка проводиться у порядку, що визначається керівником, який наділений повноваженням приймати державних службовців на роботу і звільняти з роботи. Оцінка не може бути підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, але поряд з іншими юридичними фактами оцінка може враховуватися при прийнятті рішення про звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП, оскільки проведення атестації не виключає за наявності достатніх підстав звільнення працівника за цим пунктом в період між атестаціями.

41. Лікарі підлягають атестації відповідно до Положення про порядок проведення атестації лікарів. Назване Положення передбачає атестацію на присвоєння (підтвердження) кваліфікаційної категорії за бажанням лікарів. Однак, якщо лікар протягом одного року після закінчення 5-річного строку з дня останньої атестації не виявив бажання і не подав документи на чергову атестацію, він підлягає атестації на підтвердження звання "лікар-спеціаліст" лише після проходження стажування. При відмові в підтвердженні звання лікаря-спеціаліста працівник підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП. Звільнення з цієї підстави можливе також, якщо лікар при черговій атестації не підтвердив кваліфікаційну категорію, що необхідна для заняття відповідної посади відповідно до кваліфікаційних характеристик, затверджених Міністерством охорони здоров'я.

Атестація середнього медичного персоналу проводиться відповідно до Положення про атестацію середніх медичних працівників.

42. Закон "Про судову експертизу" передбачає атестацію судових експертів (ст. 9 - 17 Закону). Атестація судових експертів проводиться відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

43. Атестація провізорів і фармацевтів регулюється Положенням про порядок проведення атестації провізорів і Положенням про порядок проведення атестації фармацевтів.

44. Ст. 20 Основ законодавства України про культуру передбачає атестацію працівників культури.

45. Законом "Про статус суддів" передбачена атестація суддів. Вона проводиться відповідно до Закону "Про судоустрій України".

46. Атестація спортивних суддів і спортивних тренерів проводиться на підставі Закону "Про фізичну культуру і спорт".

47. Атестація водіїв, що виконують роботи з перевезення етилового спирту, проводиться Державним автотранспортним науково-дослідним і проектним інститутом. Атестація проводиться щорічно. За результатами атестації водію видається свідоцтво, строк дії якого не може перевищувати одного року з дня видачі. За відсутності свідоцтва про атестацію водій не може бути допущений до роботи з перевезення етилового спирту. Якщо немає можливості перемістити або перевести його на іншу роботу, водій підлягає звільненню на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП.

48. Закон "Про споживчу кооперацію" не містить положення про атестацію керівників і спеціалістів споживчої кооперації. Однак постановою правління Укоопспілки прийнята постанова "Про порядок проведення атестації керівників і спеціалістів підприємств, організацій, установ споживчої кооперації України". Ст. 4 КЗпП не допускає можливості регулювання трудових відносин в Україні інакше, ніж актами законодавства. Законодавство допускає регулювання трудових відносин генеральною, галузевою і регіональною угодами, колективними договорами і локальними нормативно-правовими актами. Для регулювання трудових відносин у системі споживчої кооперації органами управління об'єднань споживчих товариств законної підстави немає.

Невідповідність працівника виконуваній роботі за станом здоров'я

49. Невідповідність працівника посаді, яку він займає, або виконуваній роботі може виявлятися також у стані здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Про невідповідність працівника може свідчити і може бути підставою для розірвання трудового договору висновок медико-соціальної експертної комісії, якщо працівника визнано інвалідом і йому рекомендована робота інша, ніж виконувана (або взагалі трудова рекомендація МСЕК не дана). Підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КЗпП є також медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я працівника, зобов'язаного відповідно до законодавства проходити періодичні медичні огляди. Ухилення від обов'язкового медичного огляду, яке продовжується після відсторонення від роботи з цієї підстави, не дає права власникові звільнити працівника за п. 2 ст. 40 КЗпП. До такого працівника повинні бути застосовані дисциплінарні заходи аж до звільнення.

50. Для правильного застосування п. 2 ст. 40 КЗпП у разі звільнення за станом здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, важливо правильно зрозуміти співвідношення правила частини другої ст. 40 КЗпП, яка допускає звільнення з цієї підстави лише в разі неможливості переведення працівника на іншу роботу, і ст. 170 КЗпП, яка ставить в обов'язок власникові перевести працівника, що потребує надання легшої роботи, за його згодою на таку роботу у відповідності з медичним висновком тимчасово або на необмежений строк. Ст. 170 КЗпП виключає можливість звільнення працівника з роботи у зв'язку з невідповідністю займаній посаді внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню роботи, якщо працівник згоден перейти на легшу роботу, яку власник зобов'язаний запропонувати працівникові у відповідності з медичним висновком. Здавалося б, судова практика і повинна керуватися правилом ст. 170 КЗпП України, віддаючи йому перевагу перед загальним правилом п. 2 ст. 40 КЗпП (з урахуванням правила частини другої ст. 40 КЗпП, яке допускає звільнення в разі неможливості перевести працівника на іншу роботу. При цьому неможливість може бути обумовлена і відсутністю вакантного робочого місця (вакантної посади) і відмовою працівника від переведення). Але на практиці вважається допустимим здійснювати звільнення працівника у зв'язку з невідповідністю займаній посаді або виконуваній роботі не тільки в разі відмови працівника від переведення, але і за відсутності вакантного робочого місця (посади), на яке працівник міг би бути переведений.

51. Скасування допуску до державної таємниці виключає продовження працівником роботи, що передбачає наявність такого допуску. Тому Законом від 11.05.2004 п. 2 частини першої ст. 40 КЗпП було доповнено зазначенням на можливість розірвання трудового договору у разі скасування допуску до державної таємниці. Питання скасування допуску до державної таємниці та оскарження відповідного рішення регламентуються ст. 24 - 26 Закону "Про державну таємницю".

Розірвання трудового договору у разі систематичного невиконання трудових обов'язків

52. П. 3 ст. 40 КЗпП надає право власникові розірвати трудовий договір у разі систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення. При звільненні працівника з цієї підстави слід враховувати, що на працівника покладаються обов'язки, які складають зміст його трудової функції, а також обов'язок додержуватись внутрішнього трудового розпорядку, який встановлено законодавством та локальними нормативними актами.

53. Обов'язки, що складають другу групу наведеної класифікації, відображені, зокрема, в Типових правилах внутрішнього трудового розпорядку для робітників та службовців підприємств, установ, організацій. Крім того, ці обов'язки визначаються місцевими правилами внутрішнього трудового розпорядку, які приймаються трудовим колективом підприємств, установ, організацій (ст. 142 КЗпП).

54. В умовах формування ринку з'явилася потреба у відображенні в місцевих правилах внутрішнього трудового розпорядку тих обов'язків, які раніше не мали практичного значення або контролювалися іншими способами. Зокрема, у правилах внутрішнього розпорядку, прийнятих на підприємствах, установах, організаціях, варто було б вказати обов'язок працівників не розголошувати комерційну таємницю, додержуватись встановлених законодавством відповідно до нього обмежень на роботу за сумісництвом. Ми звернули увагу саме на ці два обов'язки з тієї причини, що вони виходять за межі робочого часу, внаслідок чого можлива постановка питання, наскільки коректно визнавати їх трудовими обов'язками працівників. Закріплення їх у правилах внутрішнього трудового розпорядку дає можливість за порушення цих обов'язків застосовувати заходи дисциплінарної відповідальності аж до звільнення з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП.

55. Підставою для розірвання трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП є систематичне невиконання працівником трудових обов'язків. Легальне тлумачення систематичності було спочатку дане роз'ясненням Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням законодавства про трудову дисципліну" (п. 3.2). Такими, що систематично порушують трудову дисципліну, були визнані працівники, які мають дисциплінарне або громадське стягнення за порушення трудової дисципліни та порушили її знову протягом року з дня застосування стягнення за перше порушення. Дисциплінарні та громадські стягнення погашаються, якщо протягом року після їх застосування працівник не порушив дисципліну знову (ст. 151 КЗпП). Якщо дисциплінарне чи громадське стягнення не погашене часом або не зняте до закінчення встановленого річного строку, порушення трудової дисципліни працівником дає підставу для його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП. Оскільки чинність згаданого роз'яснення поняття систематичності невиконання трудових обов'язків може бути піддана сумніву, Пленум Верховного Суду України в п. 23 постанови "Про практику розгляду судами трудових спорів" дав таке ж тлумачення систематичності.

Останнім часом зменшилася кількість громадських формувань, які мають право застосовувати громадські стягнення, що враховуються при розірванні трудового договору за п. 3 ст. 40 КЗпП. Не мають такого права профспілкові, комсомольські організації (останніх і взагалі не стало), не набули такого права об'єднання громадян, створені відповідно до Закону України "Про об'єднання громадян". І сьогодні юридично значущі (в тому числі і для подальшого застосування п. 3 ст. 40 КЗпП) громадські стягнення вправі застосовувати лише трудові колективи.

Для звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП мають значення тільки раніше застосовані і не погашені заходи громадського стягнення, а не всі заходи громадського впливу. Відповідно до ст. 9 Закону СРСР "Про трудові колективи і підвищення їх ролі в управлінні підприємствами, установами, організаціями" трудові колективи вправі застосовувати до членів трудового колективу такі заходи громадського стягнення як товариське зауваження і громадська догана. Оскільки вони є стягненням, то вони і враховуються надалі при вирішенні питання про звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП.

Для порівняння варто звернути увагу на ту обставину, що в той час як п. 3 ст. 40 КЗпП приписує враховувати при звільненні працівника заходи громадського стягнення, у п. 8 ст. 40 КЗпП йдеться про заходи громадського впливу. І ця позиція законодавця є глибоко продуманою, а не пов'язана з необдуманим вживанням різних термінів. При визначенні порушення трудових обов'язків як систематичного не повинні враховуватися заходи дисциплінарного впливу. У радянський час були встановлені різноманітні заходи дисциплінарного впливу, однак відповідні правові норми втратили силу і в Україні не застосовуються. Водночас з'явилися нові норми, які встановлюють заходи дисциплінарного впливу. Відповідно до ст. 14 Закону "Про державну службу" до державних службовців можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу як попередження про неповну службову відповідність, затримка до одного року в присвоєнні чергового рангу або в призначенні на вищу посаду.

56. Звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП допускається тільки за наявності вини працівника. Принцип вини прямо закріплений у п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який поширюється і на звільнення як один з видів дисциплінарного стягнення (ст. 247 КЗпП). У п. 3 ст. 40 КЗпП принцип вини закріплений непрямо (звільнення допускається за систематичне невиконання трудових обов'язків "без поважних причин").

Недопустимість звільнення працівника за п. 3 ст. 40 КЗпП за відсутності вини працівника ставить власника часом у скрутне становище, оскільки працівник може посилатися в обґрунтування відсутності своєї вини на численні обставини побутового та особистого характеру. Щоб дати юридичну оцінку цим обставинам, у трудовому праві відсутній нормативний матеріал. Законодавство про працю взагалі не дає визначення вини, не визначає обставин, які виключають вину. Тому судова практика зазнає труднощів при кваліфікації елементарних обставин. Чи можна вважати поважною причиною запізнення на роботу, відсутність можливості сісти на тролейбус, щоб доїхати до місця роботи, якщо несподівано погіршилося транспортне обслуговування пасажирів? Чи можна спізнюватися на роботу у зв'язку з викликом сантехніка житлово-експлуатаційного підприємства для ремонту водопровідного крана? Дати однозначні відповіді на ці питання законодавство про працю сьогодні не дає змоги. Незважаючи на недостатню чіткість критерію належної дбайливості, ми вважаємо, що саме він дозволяє дати правильну відповідь на поставлені питання. Якщо працівник виявив належну дбайливість про виконання своїх трудових обов'язків, він не може вважатись винним. Вина працівника виключається, зокрема, наявністю обставин непереборної сили.

Прогул як підстава розірвання трудового договору

57. На підставі п. 4 ст. 40 КЗпП власник має право розірвати трудовий договір у випадку здійснення працівником прогулу без поважних причин.

Законодавець вправі в самому тексті закону або в іншому прийнятому ним законі дати таке визначення вжитого ним поняття, яке він вважає за необхідне. З урахуванням цього визначення в п. 4 ст. 40 КЗпП того, що до поняття прогулу належить і відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, не містить будь-яких дефектів юридичного характеру. Для звільнення працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП не обов'язково, щоб він був відсутній на роботі більше трьох годин підряд. Важливо тільки, щоб були докази, які з вірогідністю підтверджують відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня (зміни).

58. Надання власникові права звільнити працівника вже за одноразове здійснення прогулу не повинно створювати враження, що застосовувати п. 4 ст. 40 КЗпП легко. Звільнення на цій підставі допускається тільки в тому випадку, якщо працівник здійснив прогул або був відсутній на роботі більше трьох годин протягом робочого дня без поважної причини. Оцінка причин як поважних здійснюється судом при розгляді спору про звільнення. Очевидно, поважними причинами варто визнати такі причини, що виключають вину працівника. При такому розумінні поважних причин п. 4 ст. 40 КЗпП не суперечить п. 24 Типових правил внутрішнього трудового розпорядку, який кваліфікує поведінку працівника як порушення трудової дисципліни (прогул - це різновид такого порушення) за наявності вини працівника. Однак оцінка дій (бездіяльності) працівника як таких, що містять чи не містять ознаку вину, являє істотну складність. У цьому зв'язку істотного значення набуває судова практика, що склалася, а також роз'яснення Пленуму Верховного Суду України. Наявність поважних причин визнається у разі доведеної непрацездатності працівника, хоча б вона і не була підтверджена лікарняним листком, відмови працівника від переміщення, якщо робота протипоказана працівникові за станом здоров'я. Поважними можуть бути визнані і причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би заподіяти працівникові або іншим особам шкоду, що значно перевищує ту шкоду, що заподіяна власникові невиходом на роботу. З іншого боку, прогулом без поважної причини вважається самовільне використання відпустки (вихід у відпустку), відгулу тощо. Водночас не можна визнати прогулом без поважних причин самовільний вихід у відпустку, коли працівник має суб'єктивне право на її одержання в точно визначений строк (наприклад, право на додаткову відпустку у зв'язку з навчанням), якщо працівник подав заяву, приклав до неї виклик навчального закладу, а власник незаконно відмовив у наданні відпустки. Загальним критерієм вини працівника в здійсненні прогулу є належна дбайливість про виконання трудових обов'язків.

Не може вважатися прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці. Якщо працівник не залишив місцезнаходження підприємства, він не може бути звільнений за п. 4 ст. 40 КЗпП (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 156).

Звільнення за вчинення прогулу (у тому числі і за відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) є дисциплінарним стягненням і повинне здійснюватися з додержанням правил, встановлених для застосування дисциплінарних стягнень.

59. За п. 4 ст. 40 КЗпП оформляється звільнення працівників, які самовільно залишили роботу (не виконали обов'язок письмового попередження власника про звільнення за власним бажанням або залишили роботу до закінчення встановленого двотижневого строку; уклали відповідно до законодавства строковий трудовий договір і залишили роботу до закінчення строку трудового договору за відсутності права на його дострокове розірвання; працівники, які залишили роботу, якщо вони зобов'язані відпрацювати встановлений законодавством строк після закінчення вищого навчального або професійно-технічного закладу, за умови, що навчання проводилося за рахунок державного бюджету). У випадках самовільного залишення роботи звільнення проводиться з зазначенням останнього дня роботи як дня звільнення, хоча наказ про звільнення може бути виданий значно пізніше.

Тривале нез'явлення на роботу як підстава розірвання трудового договору

60. За п. 5 ст. 40 КЗпП звільнення проводиться в разі нез'явлення на роботу впродовж більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не враховуючи відпустки в зв'язку з вагітністю і пологами. Вихід на роботу хоча б на один день перериває цей строк. І надалі чотиримісячний строк повинен обчислюватися знову. Підсумовуватися періоди нез'явлення на роботу тривалістю менш як чотири місяці не можуть.

61. Ще в часи соціалізму склалася така судова практика, яка допускала звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП тільки за умови, що у власника була виробнича необхідність у звільненні. При цьому під виробничою необхідністю розуміли таку ситуацію, за якої заміщення непрацездатного працівника необхідне (перерозподілити його обов'язки між іншими працівника немає можливості), а можливість прийняти працівника за строковим трудовим договором відсутня. Вважалося також недопустимим звільняти працівника, якщо до закінчення періоду його тимчасової непрацездатності залишилося небагато часу. Посилення поваги до букви закону в умовах продекларованого курсу на формування правової держави має привести до зміни судової практики, визнання за власником права на звільнення працівника, який не з'явився на роботу у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю протягом чотирьох місяців підряд, незалежно від інших обставин.

62. Щодо осіб працездатного віку, у яких вперше виявлено захворювання туберкульозом або трапився його рецидив, лікарняний листок для проведення безперервного лікування і оздоровлення може бути виданий на строк до 10 місяців. Протягом цього строку за ними зберігається місце роботи (ст. 25 Закону "Про захист населення від інфекційних хвороб"). Після закінчення зазначеного строку безперервного невиходу на роботу такий працівник може бути звільнений з роботи на підставі п. 5 ст. 40 КЗпП.

63. За п. 5 ст. 40 КЗпП не можуть бути звільнені працівники, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням. За ними робоче місце (посада) повинне зберігатися до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Таке ж правило встановлено щодо членів громадських формувань, які постраждали від злочину, крім випадків перевищення ними меж необхідної оборони (частина п'ята ст. 17 Закону "Про участь громадян в охороні громадського порядку і державного кордону").

Поновлення працівника на роботі як підстава звільнення іншого працівника

64. Відповідно до п. 6 ст. 40 КЗпП власник вправі звільнити працівника у зв'язку з поновленням на роботі працівника, який раніше займав це робоче місце (посаду). При цьому поновлення є підставою для звільнення тільки в тому випадку, якщо воно проводиться відповідно до законодавства. Поновлення на роботі допускається в таких випадках:

1) за рішенням суду, якщо працівник звільнений без законних підстав (ст. 235 КЗпП). Оскільки частина перша ст. 235 КЗпП допускає поновлення звільненого працівника тільки в разі звільнення з незаконних підстав, слід думати, що згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення (коли її одержання є необхідним відповідно до закону) визнається елементом самої підстави. У противному разі відсутність згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення не може вважатися підставою для поновлення на роботі;

2) встановивши факт звільнення працівника без законної підстави (в тому числі без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, якщо одержання такої згоди відповідно до закону є обов'язковим), власник вправі із своєї ініціативи або на вимогу відповідного органу нагляду за додержанням законодавства про працю поновити працівника на роботі, звільнивши того працівника, який був прийнятий на його місце.

Громадянин, звільнений з роботи у зв'язку з незаконним засудженням, повинен бути поновлений на попередній роботі на підставі ст. 6 Закону "Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду". Водночас щодо цього випадку Верховний Суд України вважає неможливим поновлення працівника не тільки в разі ліквідації підприємства, установи, скорочення посади, а й за наявності інших причин, що перешкоджають поновленню працівника, наприклад, - зайняття посади працівником, який не може бути звільнений. У такому випадку суд відмовляє в позові про поновлення на роботі, а працевлаштування здійснюється службою зайнятості (Застосування судами цивільного і цивільно-процесуального законодавства. - К.: Ін Юре, 2002. - С. 133).

65. При соціалізмі склалася практика поширювального тлумачення поняття поновлення на роботі.

У свій час висловлювалася думка про можливість звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП працівника, прийнятого для заміщення відсутнього працівника без зазначення строкового характеру трудового договору (внаслідок чого трудовий договір набув характеру укладеного на невизначений строк). На нашу думку, підстав для звільнення працівників у подібних випадках за п. 6 ст. 40 КЗпП немає.

66. Застосовувати ширше, ніж це викладено вище, п. 6 ст. 40 КЗпП було б недопустимим. Це стосується і тих випадків, коли законодавством за працівником визнається право на попередню роботу (посаду), яку він виконував (займав) до звільнення (ст. 3 Закону "Про альтернативну (невійськову) службу"), право вимагати надання попередньої роботи (посади) (ч. 4 ст. 20 Закону "Про статус народного депутата України"; частина четверта ст. 28 Закону "Про статус депутатів місцевих рад"), право на повернення на попереднє робоче місце в порядку переведення (ч. 5 ст. 20 Закону "Про статус народного депутата України"). Тим більше неможливе звільнення працівника на підставі п. 6 ст. 40 КЗпП у разі, коли працівникові дається право на працевлаштування на тому ж підприємстві і не нижче тієї посади, що він займав до звільнення (п. 3 ст. 8 Закону "Про правовий і соціальний захист військовослужбовців та членів їх сімей").

Законодавством України не передбачена можливість розірвання трудового договору з працівником з мотиву повернення на попередню роботу після закінчення повноважень за виборною посадою особи, яку раніше було звільнено з цієї роботи в результаті обрання на таку посаду, якщо тільки працівник не був прийнятий на строк повноважень цієї особи на виборній посаді, тобто - за строковим трудовим договором.

Поява на роботі в нетверезому стані як підстава розірвання трудового договору

67. П. 7 ст. 40 КЗпП дає власникові право розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння (надалі для стислості замість слів "в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння" будуть вживатися слова "у нетверезому стані"). Факт появи на роботі в нетверезому стані може встановлюватися не тільки спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, але й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору цивільно-процесуального законодавства, і такими, які відносяться до справи. Правильно діють ті керівники підприємств, установ, організацій і їх структурних підрозділів, які засвідчують факт появи на роботі в нетверезому стані шляхом складання акта в довільній формі, у якому зазначаються всі зовнішні ознаки нетверезого стану (різкий запах алкоголю, хитлива хода, незвичайна балакучість, безглузді розмови тощо).

Найкраще, коли такий акт підписує кілька свідків (чим більше, тим краще). Ці свідки у випадку спору будуть допитані в суді. Як показує практика, вони нерідко відмовляються підтвердити описані в акті обставини. Тим часом, обов'язок доведення факту появи на роботі в нетверезому стані лежить на власникові. Тому він зобов'язаний заздалегідь готувати докази наявності підстави для звільнення працівника.

68. Хоча п. 7 ст. 40 КЗпП не проводить різниці між алкогольним, токсичним і наркотичним сп'янінням, усе-таки щодо наркотичного сп'яніння встановлені спеціальні правила. Факт незаконного вживання наркотичних засобів також встановлюється на основі показань свідків, наявності ознак наркотичного сп'яніння, результатів медичного огляду, а також тестів на наявність наркотичних і психотропних засобів в організмі людини. Але встановлення наявності стану наркотичного сп'яніння в результаті незаконного вживання наркотичних чи психотропних засобів є компетенцією тільки лікаря (ст. 12 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних засобів і прекурсорів та зловживання ними"). Проблемним є також проведення медичного огляду осіб, які з'явилися на роботі в стані наркотичного сп'яніння. Спочатку працівникові повинно бути запропоновано пройти медичний огляд добровільно. Тільки в разі відмови від цього він може бути за постановою органу внутрішніх справ підданий примусовому приводу на медичний огляд.

69. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на роботі в нетверезому стані. Отже, на право власника звільнити працівника з цих підстав не впливає та обставина, був працівник відсторонений від чи роботи ні.

Поява на роботі в нетверезому стані - це означає появу в такому вигляді на території підприємства в робочий час. Не може бути підставою для звільнення працівника поява в нетверезому вигляді на робочому місці у вільний від роботи час, у вихідний день, під час відпустки тощо. Однак, працівники з ненормованим робочим днем можуть бути звільнені за п. 7 ст. 40 КЗпП і в тому випадку, коли вони перебували на роботі в нетверезому стані після закінчення робочого часу.

Вчинення розкрадання як підстава розірвання трудового договору

70. П. 8 ст. 40 КЗпП надає право власникові звільнити працівника в разі вчинення за місцем роботи розкрадання майна власника. Форма власності і розмір викраденого при цьому значення не мають (звільнення можливе і в разі вчинення дрібного розкрадання). Підставою для звільнення є тільки таке розкрадання, яке встановлене вироком суду, який набрав законної сили, постановою органу, до компетенції якого відноситься застосування адміністративного стягнення (відповідно до ст. 221 Кодексу України про адміністративні правопорушення таким органом є суд) або заходів громадського впливу.

Обмеження права власника на розірвання трудового договору

71. Частина друга ст. 40 КЗпП допускає звільнення з підстав, передбачених пунктами 1, 2 і 6 ст. 40 КЗпП, лише у випадку, коли працівника неможливо перевести за його згодою на іншу роботу. Власник виключить поновлення працівника на роботі з причини невжиття ним заходів для переведення працівника тільки за умови, що запропонує працівникові, який звільняється, вакансії, на які може претендувати працівник з урахуванням спеціальності, кваліфікації, досвіду трудової діяльності та стану здоров'я. Водночас не можна сказати, що власник зобов'язаний запропонувати працівникові, який звільняється, усі ці вакантні робочі місця (посади). Зрештою добір працівників - це право власника. Одного небажання працівника зайняти запропоноване йому робоче місце (посаду) для подання до власника вимоги про надання іншої роботи недостатньо.

72. Частина третя ст. 40 КЗпП містить обмеження на звільнення працівників з ініціативи власника, забороняє звільняти працівників у період тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 ст. 40 КЗпП) і в період відпустки (будь-якої з відпусток, як вони класифікуються в ст. 4 Закону "Про відпустки"). У період відсутності працівника на роботі з інших причин (виконання державних і громадських обов'язків, дні невиходу на роботу без поважної причини) звільнення з ініціативи власника допустиме. Це правило поширюється не тільки на випадки звільнення за пунктами 1 - 8 ст. 40 КЗпП, а і на всі інші випадки, коли звільнення кваліфікується як таке, що здійснене з ініціативи власника (п. 1 - 3 ст. 41; ст. 28 КЗпП, інші передбачені законодавством підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника).

73. У разі повної ліквідації підприємства, установи, організації допускається розірвання трудового договору з ініціативи власника і в період тимчасової непрацездатності працівника або перебування його у відпустці. Ст. 104 ЦК передбачає тільки "повну" ліквідацію юридичних осіб, точніше, просто зазначається на те, що юридична особа ліквідується, а всі її права та обов'язки в цьому випадку припиняються. Але зустрічались випадки ліквідації юридичних осіб з призначенням правонаступника. Така можливість допускається ст. 609 ЦК. Можна зробити висновок, що саме така ліквідація не є повною, тому вона не дає права для звільнення працівників за пунктом 1 ст. 40 КЗпП за наявності обставин, зазначених у частині третій ст. 40 КЗпП.

74. Слід також звернути увагу на ст. 26 Закону "Про приватизацію державного майна" (його дія також поширюється на приватизацію комунального майна). Відповідно до ч. 1 цієї статті з дня прийняття рішення про приватизацію розірвання трудового договору з працівниками підприємства, що приватизується, з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, за винятком звільнення за п. 6 ст. 40 КЗпП або за вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення на підставі п. 3, 4, 7 і 8 ст. 40 КЗпП та ст. 41 КЗпП. Відповідно до ч. 2 цієї ж статті взагалі не допускається звільнення працівників приватизованого підприємства з ініціативи нового власника чи уповноваженого ним органу протягом 6 місяців від дня переходу до нього права власності. Крім того, на підставі ч. 2 ст. 27 цього ж Закону до договору купівлі-продажу майна державного підприємства повинна включатися умова про збереження та раціональне використання робочих місць терміном до 5 років, що фактично може блокувати проведення скорочення чисельності або штату працівників протягом цього строку.