Мы ВКонтакте

Стаття 438. Порушення законів та звичаїв війни

1. Жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вигнання цивільного населення для примусових робіт, розграбування національних цінностей на окупованій території, застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також віддання наказу про вчинення таких дій -

караються позбавленням волі на строк від восьми до дванадцяти років.

2. Ті самі діяння, якщо вони поєднані з умисним вбивством, -

караються позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі.

Коментар:

1. Надмірна жорстокість у війні, грубе нехтування її законами і звичаями викликає лише відповідну і ще більшу жорстокість другої сторони, відстрочення спроб улагодити конфлікт мирними засобами. Тому неабиякого значення під час можливої війни набуває дотримання українською стороною зазначених законів та звичаїв: це не тільки свідчить про прихильність держави до загальновизнаних принципів права, а й у випадку вступу у зовнішню війну або виникнення громадянської війни дає змогу вести її з мінімальними втратами та жертвами і завершити швидше. У сучасних умовах основне завдання збройних сил у випадку виникнення війни - утримувати конфлікт у первинних рамках, щоб не допустити його ескалації, проводити конфлікт раціонально, фахово, з дотриманням оперативних принципів, що не виходять за межі права війни.

2. Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений відповідними міжнародними актами порядок ведення війни. Його додатковим обов'язковим об'єктом, залежно від форми злочину, є життя та здоров'я особи, власність, а додатковим факультативним об'єктом може бути життя особи.

3. З об'єктивної сторони злочин характеризується переважно діями; в окремих випадках закони і звичаї війни можуть порушуватися шляхом бездіяльності. Формами цього злочину є:

1) жорстоке поводження з військовополоненими або цивільним населенням;

2) вигнання цивільного населення для примусових робіт;

3) розграбування національних цінностей на окупованій території;

4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом;

5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України;

6) віддання наказу про вчинення таких дій.

Відповідні міжнародні акти містять норми, які забороняють: убивати чи ранити ворога, який здався; застосовувати щодо цивільного населення та військовополонених тортури, мордування, образливе, принижуюче та жорстоке поводження, взяття заручників, інші акти насильства, що мають на меті тероризувати цивільне населення; піддавати військовополонених науковим чи медичним дослідженням, які не виправдовуються їхнім лікуванням та інтересами, тощо. Усі подібні дії, вчинені щодо військовополонених або цивільного населення, мають визнаватися жорстоким поводженням. Про поняття військовополонений і цивільне населення див. коментар відповідно до статей 431 і 433.

Примусові роботи - це такі, під час яких цивільне населення без його добровільної згоди примушується брати участь у військових операціях, роботи, які виконуються за межами окупованої території, де перебуває це населення, що не оплачуються чи оплачуються несправедливо, які явно не відповідають фізичним чи інтелектуальним здатностям працівників, до яких залучаються особи, що не досягли 18-річного віку, а так само роботи, пов'язані з мобілізацією працівників в організацію, що має військовий чи напіввійськовий характер. Проте примусове направлення цивільних осіб, які досягли 18-річного віку, для виконання робіт, необхідних для потреб окупаційної армії (наприклад, робіт зі спорудження оборонних рубежів противника), або робіт, пов'язаних з комунальними підприємствами, харчуванням, житлом, одягом, транспортом і здоров'ям населення зайнятої місцевості, не може потягти відповідальність за ст. 438, оскільки такі дії прямо дозволяються Конвенцією про захист цивільних осіб під час війни. До примусових не належать також роботи, виконання яких зазвичай вимагається під час ув'язнення, призначеного відповідно до встановленої законом процедури, а також інші роботи, перелічені у ст. 4 Європейської конвенції з прав людини.

Міжнародні акти прямо забороняють захоплювати власність ворога, крім випадків воєнної необхідності, віддавати на пограбування міста і місцевості, розграбовувати громадську чи приватну власність. Під розграбуванням національних цінностей на окупованій території слід розуміти примусове вилучення таких цінностей із музеїв, інших приміщень та сховищ, із житла чи іншого володіння фізичних осіб та вивезення їх за межі окупованої території з метою обернення у власність іншої держави або окремих осіб. До національних цінностей як предмета цієї форми злочину належить будь-яка власність, що є загальнонаціональною, державною або власністю окремих юридичних та фізичних осіб і щодо якої державою встановлено особливий охоронний режим, у т. ч. культурні цінності (пам'ятники архітектури, мистецтва, історії тощо). Окупованою є територія держави, зайнята збройними силами ворожої держави.

Міжнародні акти забороняють застосування певних видів зброї, методів ведення війни, обмежують об'єкти військових дій. Застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, означає:

а) застосування під час війни та збройних конфліктів окремих видів зброї: деяких видів наземних і підводних мін, куль і розривних снарядів, мін-пасток, запалювальної та лазерної зброї, що осліплює; бактеріологічної (біологічної) зброї і токсинів; нейтронної зброї; будь-якої зброї, що ранить осколками, які не можна виявити в тілі за допомогою рентгенівського опромінення; задушливих, отруйних та інших газів і рідин;

б) використання як зброї штучно викликаних явищ природи (землетрусів, цунамі тощо);

в) використання присутності чи пересування цивільного населення для захисту певних пунктів чи районів від військових дій або використання голоду серед цивільного населення; оголошення про те, що нікому не буде дано пощади;

г) бомбардування незахищених міст, сіл, осель і будівель, інших споруджень і засобів транспорту, що використовуються виключно цивільним населенням; бомбардування госпіталів та інших місць та будівель, де зібрані хворі і поранені, якщо ці місця та будівлі позначені помітними знаками та не служать одночасно військовим потребам; затоплення торговельних суден, які не відмовляються зупинитися та не вчинюють опору при огляді та обшуку;

ґ) піддавання нападу гребель та дамб, нафтопромислів та супертанкерів, атомних електростанцій та інших об'єктів, що містять небезпечні сили, об'єктів, необхідних для виживання цивільного населення (запасів продуктів харчування, посівів, споруджень для постачання питної води тощо), і т. ін.

До інших порушень законів та звичаїв війни можна віднести примушування підданих ворога брати участь у військових діях, спрямованих проти їх країн; порушення недоторканності парламентерів; порушення договору про перемир'я; взяття в полон представників санітарного складу, священнослужителів та деяких інших категорій осіб, які користуються спеціальним захистом; незаконне користування парламентськими чи національними прапорами, військовими відзнаками і форменим одягом ворога, знищення культурних цінностей та споруд, головним призначенням яких є збереження цих цінностей (музеї, бібліотеки, архіви), тощо.

Проте такий вид порушення законів і звичаїв війни, як застосування забороненої зброї масового знищення, кваліфікується за ст. 439, а в разі, якщо воно поєднане з умисним вбивством, - за ч. 2 ст. 438 і ч. 2 ст. 439.

Зазначені закони та звичаї війни мають бути передбачені міжнародними договорами, що мають юридичну силу для України, тобто чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. За ст. 438 не може настати відповідальність за порушення звичаю війни, який не отримав юридичного закріплення у відповідному міжнародному договорі.

Під відданням наказу про вчинення передбачених ч. 1 ст. 438 дій слід розуміти пряму, обов'язкову для виконання вимогу начальника про вчинення підлеглими певних дій по службі, відповідно до яких вони повинні жорстоко поводитися з військовополоненими або цивільним населенням, виганяти цивільне населення для примусових робіт, розграбовувати національні цінності на окупованій території, застосовувати засоби ведення війни, заборонені міжнародним правом, вчиняти інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

4. Суб'єкт злочину в перших п'яти його формах загальний. В окремих випадках ним не може бути військовослужбовець. Наприклад, такі вчинені військовослужбовцем порушення законів та звичаїв війни, як мародерство, насильство над населенням у районі воєнних дій, погане поводження з військовополоненими або цивільним населенням, вчинене неодноразово, пов'язане з особливою жорстокістю чи спрямоване проти хворих і поранених, тягнуть відповідальність за статтями 432, 433 і 434.

Суб'єкт злочину в його шостій формі спеціальний: ним є службова особа, яка за своїми повноваженнями може віддавати накази, які стосуються права війни. Накази про ті чи інші порушення законів та звичаїв війни можуть віддаватися не тільки військовим, а й політичним керівництвом країни. Але висновками Нюрнберзького, Токійського і Гаазького трибуналів підтверджено, що провідну роль під час війни чи збройного конфлікту відіграють саме представники військового командування. Це пояснюється централізацією керівництва, єдиноначальністю та військовою дисципліною, а в Україні, крім того, і розширенням в умовах воєнного стану повноважень військового командування, якому за рішенням Верховної Ради України можуть передаватися функції органів державного управління у сфері оборони.

У разі віддання військовою службовою особою наказу про порушення законів та звичаїв війни, вчиненого в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, її дії слід кваліфікувати за ч. 4 ст. 424, а якщо такі дії були поєднані з умисним вбивством, - додатково за ч. 2 ст. 438.

5. Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом.

Психічне ставлення до умисного вбивства (ч. 2 ст. 438) також характеризується прямим умислом.

6. Кваліфікованим видом злочину є вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 438, якщо вони поєднані з умисним убивством хоча б однієї людини. Про поняття вбивство див. ст. 115 та коментар до неї.

* * * 

Санкт-Петербурзька декларація про заборону застосування на війні деяких розривних снарядів масою менше 400 грамів від 29 листопада 1868 р.

Гаазька декларація щодо заборони застосування куль, що легко сплющуються і розвертаються у тілі людини, від 29 червня 1899 р.

Гаазька конвенція про закони і звичаї сухопутної війни від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про початок воєнних дій від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про статус суден торговельного флоту супротивника на початку воєнних дій від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про перетворення суден торговельного флоту на військові кораблі від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про бомбардування морськими силами під час війни від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про деякі обмеження в користуванні правом захоплення у морській війні від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про права й обов'язки нейтральних держав і осіб у випадку війни на суходолі від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про права і обов'язки нейтральних держав у випадку морської війни від 18 жовтня 1907 р.

Гаазька конвенція про встановлення підводних мін, що автоматично вибухають від дотику, від 18 жовтня 1907 р.

Декларація про заборону метання снарядів і вибухових речовин із повітряних куль від 18 жовтня 1907 р.

Протокол про заборону застосування на війні задушливих, отруйних та інших газів і рідин та бактеріологічних засобів від 17 червня 1925 р.

Гаванська конвенція про морський нейтралітет від 20 лютого 1928 р.

Угода про захист культурних, наукових закладів та історичних пам'яток ("Пакт Реріха") від 15 квітня 1935 р.

Протокол про правила підводної війни, що передбачені частиною IV Лондонської угоди, від 22 квітня 1930 р., від 6 листопада 1936 р.

Женевська конвенція про поводження з військовополоненими від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР 17 квітня 1954 р.

Женевська конвенція про поліпшення долі поранених і хворих в діючих арміях від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР 17 квітня 1954 р.

Женевська конвенція про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які потерпіли аварію на кораблі, із складу збройних сил на морі від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР 17 квітня 1954 р.

Женевська конвенція про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 1949 р. Ратифікована СРСР 17 квітня 1954 р. (ст. 51).

Європейська конвенція з прав людини від 4 листопада 1950 р. Ратифікована Україною 17 липня 1997 р. (ст. 4).

Гаазька конвенція про захист культурних цінностей у випадку озброєного конфлікту від 14 травня 1954 р. Ратифікована УРСР 9 січня 1956 р.

Другий додатковий протокол до Гаазької конвенції про захист культурних цінностей у випадку озброєного конфлікту від 26 березня 1999 р.

Конвенція про заборону військового чи будь-якого іншого ворожого застосування засобів впливу на природне середовище від 10 грудня 1976 р. Ратифікована СРСР 16 травня 1978 р.

Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) від 8 червня 1977 р. Ратифікований Україною 18 серпня 1989 р.

Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв збройних конфліктів неміжнародного характеру (Протокол II) від 8 червня 1977 р. Ратифікований Україною 18 серпня 1989 р.

Конвенція про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що мають можливість наносити надмірні ушкодження чи мають невибіркову дію, від 10 жовтня 1980 р. з чотирма протоколами (Протокол I про осколки, які не піддаються виявленню, Протокол II про заборону або обмеження застосування мін, мін-пасток та інших пристроїв, Протокол III про заборону або обмеження застосування запалювальної зброї, Протокол IV про лазерну зброю, що осліплює). Протокол II прийнятий Законом України від 21 вересня 1999 р. Див. також Закон України "Про прийняття поправки до статті 1 Конвенції про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що мають можливість наносити надмірні ушкодження чи мають невибіркову дію" від 15 червня 2004 р.

Настанова Сан-Ремо з міжнародного права, що застосовується до збройних конфліктів на морі від 30 червня 1994 р.

Конвенція про заборону застосування, складування, виробництва і передачі протипіхотних мін та їх знищення ("Оттавська конвенція") від 3 - 4 грудня 1997 р.

Протокол N 13 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який стосується скасування смертної кари за будь-яких обставин, від 3 травня 2002 р. Ратифікований Україною 28 листопада 2002 р.

Угода про першочергові заходи стосовно захисту жертв збройних конфліктів від 24 вересня 1993 р. Ратифікована Україною 21 липня 2006 р.