1. Договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

2. Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

3. Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

4. Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. Договір про закупівлю, який укладається відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель", на вимогу замовника підлягає обов'язковому нотаріальному посвідченню та вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення. 

Коментар:

1. Форма договору є правовим явищем яке у певних випадках впливає на існування факту укладення договору, а у інших випадках ні. Недотримання форми договору не завжди тягне за собою його недійсність¹. Якщо недосягнення сторонами згоди у відношенні істотних умов договору тягне за собою його не укладеність, але не недійсність², то порушення форми договору не завжди тягне за собою його не укладеність і не завжди тягне його недійсність. Новелою положень ЦК України є норма, яка встановлює правило відповідно до якого моментом укладення договору, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, є момент надання договору даної форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася. Відповідно якщо є домовленість щодо надання договору письмової форми, коли закон не вимагає надання договору при його укладенні письмової форми, для констатації факту укладення договору недостатньо наголошувати, з метою підтвердження його укладення, лише на досягненні згоди у відношенні істотних умов. Досягнення згоди у відношенні істотних умов договору у даній ситуації буде достатньою, проте необхідною умовою існування факту укладення договору буде надання йому, погодженої сторонами договору, письмової форми. Крім факту не укладення порушення форми договору може тягнути за собою також визнання договору недійсним. Так, відповідно до п. 1 ст. 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків встановлених законом. Наприклад, відповідно до ч. 2 ст. 547 ЦК України правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемний.

____________

1 Недійсність розуміється, як не існування договору, як відсутність тих правових наслідків які має породжувати договір, а не як підстава констатації відсутності за договором правових наслідків.

2 Дивись коментар до ст. 638 ЦК України.

Порушення форми договору буває двох видів: перше порушення є порушенням вимог закону щодо форми договору, друге порушення є порушенням домовленості сторін щодо форми договору. Звідси названі два види порушень можуть мати різні правові наслідки. Порушення вимог закону щодо його форми може тягнути правові наслідки недійсності договору, а порушення домовленості сторін щодо форми договору може тягнути визнання такого договору неукладеним. Водночас домовленість сторін щодо форми договору має бути такою, що не порушує вимог закону щодо тієї чи іншої передбаченої його положеннями форми. Не будуть порушені вимоги закону щодо форми договору, коли закон допускає усну його форму, а сторони домовилися укласти договір у письмовій формі. Не будуть порушені вимоги закону також у випадку коли закон вимагає письмової форми договору, а сторони домовилися укласти його з нотаріальним посвідченням. Водночас якщо навпаки закон вимагає письмової форми з нотаріальним посвідченням, а сторони домовилися його укласти у простій письмовій формі, слід констатувати порушення вимог закону щодо форми договору, з відповідними, передбаченими законом, правовими наслідками порушення форми договору. Так, відповідно до ч. 1 ст. 220 ЦК України у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

2. Договір може бути укладений в усній та письмовій формі. Письмова форма договору поділяється на два види: проста письмова форма та письмова форма з нотаріальним посвідченням. Вимоги до форми договору можуть бути як встановленими законом так і не встановленими. У разі встановлення вимог до форми договору законодавець завжди передбачає ті чи інші правові наслідки порушення форми договору. Порушення форми договору є порушенням порядку укладення договору і не є порушенням умов самого договору. У разі коли закон не пов'язує із порушенням форми договору правові наслідки його недійсності, положеннями закону передбачаються інші негативні для сторін правові наслідки. Зокрема, у разі коли закон вимагає письмової форми договору, а договір укладено в усній формі рішення суду у своїй мотивувальній частинні щодо констатації чи навпаки заперечення факту вчинення правочину не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28 квітня 1978 р. N 3 "Про судову практику у справах про визнання угод недійсними" (зі змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України N 13 від 25.12.92, N 3 від 04.06.93 та N 15 від 25.05.98) передбачено, що недодержання передбаченої законом простої письмової форми угоди не тягне визнання її з цих підстав недійсною, а тільки виключає можливість доказування сторонами наявності угоди показаннями свідків.

Форма договору є формою відображення згідності воль осіб, що його уклали, у відношенні його умов. У разі коли договір укладено у письмовій формі одним із обов'язкових реквізитів договору є підпис сторін3. Підпис відображає волевиявлення сторони але щодо укладення договору, а не щодо досягнення згоди з усіх істотних умов договору. Договір може містити підписи сторін, але зміст договору, наприклад який відображений у текстовій, тобто письмовій формі, може не містити тих умов, які законодавець відносить до істотних. Підпис сторін на договорі є реквізитом, що лише може відображати дотримання сторонами приписів закону щодо письмової форми, проте не усуває наявність всіх можливих недоліків письмової форми того чи іншого конкретно визначеного договору. Під недоліком письмової форми договору, у даному випадку мається на увазі існування можливості такого способу відображення, у письмовій формі, умов договору, коли неможливо з повною достовірністю упевнитися про досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов договору. Іншими словами мова йде про ситуацію коли письмова форма договору дотримана, і тому відсутня можливість застосування наслідків, що пов'язані із недотриманням письмової форми, водночас викладений у письмовій формі зміст договору не дозволяє упевнитися у наявності факту укладення договору, у зв'язку із відсутністю у договорі положень, що відображають зміст тих чи інших його істотних умов і відповідно усувають можливість констатації досягнення по ним згоди. І форма договору і підпис сторін (наприклад коли договір укладено у письмовій формі), як елементи договору, відображають, кожен у своїй частині, волевиявлення сторони. Підпис відображає волевиявлення сторони і щодо надання договору письмової форми і щодо укладення договору. Форма договору відображає його зміст, а отже і дає можливість констатувати досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов. Водночас відсутність підпису під договором унеможливлює констатацію надання договору письмової форми. У протилежному б випадку існування проекту договору було б свідченням того, що сторони досягли згоди з умов договору, що відображені у його проекті. Відповідно до ч. 2 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).

____________

3 Дивись коментар до ст. 638 ЦК України.

Зміст договору, у разі коли він укладений в усній формі відображає подальше волевиявлення сторін: визнання договору, його виконання та прийняття виконання тощо. Відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК України усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. Практично законодавець дозволяє укладати в уній формі правочини, зокрема договори, об'єктивація існування яких відбувається через дії по їх виконанню. Одномоментність укладення договору та його виконання у певній мірі, але не повністю, усуває спір щодо існування домовленості сторін з усіх істотних умов договору. Тому укладення договору в усній формі, за відсутності інших доказів його укладення, завжди може призвести до ризику виникнення спору щодо самого факту існування правочину, зокрема названого договору. Визначати зміст договору через дії по його виконанню значно складніше у порівнянні із визначенням змісту договору коли він укладений в письмовій формі.

Виходячи із наведеного можна зазначити, що порушити форму договору можна у випадку коли законодавець вимагає дотримання письмової форму. Якщо сторони домовилися про надання договору письмової форми, наприклад коли законодавець дозволяє усну, і у разі не надання у даному випадку договору письмової форми, можна констатувати лише факт не укладення договору, проте не можна говорити про порушення вимог до його форми. На практиці виникають питання щодо можливості порушення вимог закону до форми договору коли законодавець прямо не визначає форму договору. Відповідно виникають питання чи може договір бути укладений в усній формі, коли відсутня вимога щодо надання іншої, наприклад письмової, форми. Виходячи із змісту ч. 1 ст. 206 ЦК України слід висловити думку, що у разі коли зміст договору та зміст і характер зобов'язання, що виникають на його підставі, не дозволяють вчиняти дії по його виконанню у момент його укладення, договір не може бути укладений в усій формі. Договір щодо якого немає прямої вказівки закону щодо надання йому письмової форми, але водночас такий, який не може бути виконаний у момент його вчинення, має бути вчинений у письмовій формі. У разі недотримання у даному випадку письмової форми договору мають наставати наслідки передбачені у ч. 1 ст. 218 ЦК України. Звідси можна зробити висновок, що порушена може бути не лише письмова форма договору, або письмова форма з нотаріальним посвідченням, але і усна форма договору, зокрема у випадку коли договір щодо якого немає вимог у відношенні його форми водночас не може бути виконаний у момент його вчинення.

3. Частина 3 ст. 639 ЦК України зазначає, що у разі домовленості сторін договору про його письмову форму, такий договір є укладеним з моменту підписання його сторонами. З іншого боку назване положення дає можливість говорити, що письмова форма договору є дотриманою у разі існування підпису сторін чи то на документі під названою договір чи то на листі (оферті, акцепту), на телеграмі, телефонограмі та ін., підписаними сторонами, яка їх надсилає. Частина 1 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу.

Вимоги до форми договору охоплюють вимог до порядку його державної реєстрації, у разі такої необхідності. У разі коли договір підлягає державній реєстрації його форма охоплює також і його державну реєстрацію. Так, відповідно до ст. 637 ЦК України (форма окремих видів договорів купівлі-продажу) договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації. Як вбачається дотримання державної реєстрації відповідно до змісту ст. 637 ЦК є дотриманням вимог щодо форми договору.