1. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Коментар:

1. Згідно із ч. 1 ст. 546 ЦКУ гарантія є одним із видів забезпечення виконання зобов'язань. В даному випадку інтерес кредитора гарантується шляхом залучення до основного зобов'язання, яке існує між кредитором та боржником, третьої особи - гаранта.

У ЦК України гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання надано новий зміст, що спричинило до запровадження в цивільний обіг нового терміна "банківська гарантія" або "фінансова гарантія".

Виходячи із ст. ст. 560 - 569 ЦКУ гарантією визнається письмове зобов'язання банку, іншої фінансової установи, страхової організації (гаранта), яке видається за клопотанням іншої особи (принципала), за яким гарант зобов'язується сплатити кредиторові принципала (бенефіціарові) відповідно до умов гарантійного зобов'язання грошову суму після подання бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.

2. Як випливає із визначення гарантії, для цього способу забезпечення характерний спеціальний суб'єктний склад: принципал, яким є боржник за основним зобов'язанням, бенефіціар, яким є кредитор за основним зобов'язанням, та гарант. Якщо принципал та бенефіціар - це будь-які учасники цивільних правовідносин, то гарантами можуть виступати лише фінансові установи, до яких згідно із ЗУ "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" N 2664-III від 12 липня 2001 року відносяться:

1) банки, для яких видача гарантій та інших зобов'язань за третіх осіб, що передбачають їх виконання у грошовій формі, є однією з банківських операцій у відповідності до ст. 47 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року;

2) страхові організації згідно із Законом України "Про страхування";

3) інші фінансові установи, якими є кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

3. У відповідності із ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" видача гарантій є одним із видів фінансових послуг із поширенням на ці відносини законодавства про фінансові послуги, зокрема, нормативних актів Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України.

Так, згідно із розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України "Про затвердження Положення про Державний реєстр фінансових установ" N 41 від 28.08.2003 р. всі вищеперелічені суб'єкти, крім банків, професійних учасників фондового ринку, інститутів спільного інвестування в частині їх діяльності на фондовому ринку, фінансових установ, які мають статус міжурядових міжнародних організацій, Державного казначейства України та державних цільових фондів, зобов'язані зареєструватися в Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг та отримати свідоцтво за формою, передбаченою в додатку 1 до вказаного Положення.

4. Гарантією може бути забезпечено будь-яке зобов'язання. При цьому не обов'язково, щоб воно уже існувало на момент видачі гарантії. Як випливає із норм ЦКУ про гарантію, немає перешкод для видачі гарантії для забезпечення зобов'язання, яке виникне в майбутньому. В цьому випадку гарантія набуває чинності з моменту виникнення основного зобов'язання або в більш пізній строк, про що зазначається в гарантії.

5. Ініціатором виникнення гарантійних відносин, як правило, виступає принципал, який зацікавлений у видачі гарантії. Дуже часто від її наявності залежить отримання ним позики, кредиту, виникнення цілого ряду інших правовідносин.

Для отримання гарантії принципал подає заяву, яка складається у довільній формі. Що стосується гарантій, які видаються банками, то така заява повинна відповідати вимогам, передбаченим главою 1 розділу 2 постанови НБУ від 15.12.2004 р. N 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

Видачі гарантії може передувати укладення договору про надання гарантії, що укладається між гарантом і принципалом. Вказаний договір за своєю правовою природою є договором про надання фінансових послуг. До нього слід застосовувати основні положення Цивільного кодексу України про надання послуг, а також Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" N 2664-III від 12 липня 2001 року. Договір про надання гарантії є оплатним. Сторони повинні передбачити оплату на користь гаранта та визначити її розмір та порядок здійснення (див. ст. 567 ЦКУ з коментарем).

Лише після прийняття рішення про видачу гарантії та підписання договору про надання гарантії оформлюється гарантія.

6. Гарантія згідно із ЦКУ є одностороннім правочином, а не договором. Акцепт бенефіціара про прийняття гарантії не має правового значення. Якщо гарант не отримав протягом строку дії гарантії відмову від бенефіціара, то гарантія вважається прийнятою.

Згідно із ст. 547 ЦКУ гарантійне зобов'язання повинно бути оформлене у вигляді письмового документа, а оскільки гарантами можуть виступати лише юридичні особи, то згідно із ст. 207 ЦКУ обов'язковими є підписи осіб, уповноважених на це установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та печатка. Недотримання вказаних вимог має наслідком нікчемність гарантії.

Поширення набуває видача гарантій в електронному вигляді, що у відповідності до ст. 207 ЦКУ відповідає письмовій формі правочину. При цьому електронний документ може бути визнаний банківською гарантією, якщо він виданий із дотриманням вимог ЗУ "Про електронні документи та електронний документообіг" і ЗУ "Про електронний цифровий підпис" та дозволяє з достовірністю встановити особу гаранта.

Гарантія складається в одному примірнику, оригінал якої надається бенефіціару. Одна копія гарантії залишається у гаранта, інша - передається принципалу.

Видача гарантії оформлюється у вигляді документа під назвою "Гарантія", "Банківська гарантія" або "Гарантійний лист" із дотриманням ряду вимог щодо включення обов'язкових реквізитів.

До обов'язкових реквізитів гарантії слід віднести:

А) строк (див. ст. 561 ЦКУ та коментар до неї);

Б) сума, на яку видана гарантія (див. ст. 566 ЦКУ та коментар до неї);

Умова про суму, на яку видана гарантія, повинна бути сформульована однозначно, тобто повинна бути зазначена конкретна сума, а не порядок її обрахування. Визначення гарантійної суми за аналогією з порядком, встановленим для поруки, суперечить суті гарантії.

В) вказівка на основне зобов'язання, яке забезпечується.

З цією метою в гарантії необхідно зробити посилання на конкретний договір із зазначенням його реквізитів. Тобто, як мінімум, необхідно вказати номер, дату та назву основного договору, відомості про кредитора і боржника. Зважаючи на те, що між тими ж сторонами може існувати не одна угода, доцільно також зазначати предмет основного договору, строк його виконання, умови відповідальності боржника тощо. Крім того, необхідно вказати істотні особливості зобов'язання, яке забезпечується гарантією, оскільки на підставі одного договору може виникати не одне зобов'язання, а два або більше;

Г) умови пред'явлення платіжної вимоги, в тому числі перелік документів, які зобов'язаний додати бенефіціар до вимоги (див. ч. 2 ст. 563 ЦКУ та коментар до неї). Ця вимога є обов'язковою для умовної гарантії.

Цивільне законодавство не дає чіткої відповіді на питання, наскільки необхідно включати найменування бенефіціара в текст гарантії. В ЦКУ відсутня конкретна вимога з цього приводу. Практика розгляду справ судами свідчить про те, що відсутність у гарантії вказівки на бенефіціара, якому вона видана, не є підставою для визнання її недійсною.

Банк видав принципалу гарантійний лист, у якому не було вказано найменування бенефіціара, перед котрим банк приймав зобов'язання сплатити грошову суму у випадку неповернення боргу принципалом. Принципал передав гарантію кредитору, що видав під неї кредит. При неповерненні кредиту принципалом бенефіціар звернувся до гаранта з вимогою про виконання зобов'язання по гарантії. Гарант відмовився задовольнити вимогу, пославшись на відсутність гарантійного зобов'язання. Суд задовольнив позов до гаранта на таких підставах. З норм, що регулюють інститут гарантії, не випливає, що банківська гарантія повинна містити найменування конкретного бенефіціара. При відсутності такої вказівки зобов'язання по гарантії повинно здійснюватися на користь кредитора (бенефіціара), що пред'явив гаранту оригінал банківської гарантії¹.

____________

1 Судова практика // Бізнес. Бухгалтерія. - 2000. - N 18 (381). - С. 89.

Варто зазначити, що особу бенефіціара завжди можна встановити з умов основного зобов'язання, на забезпечення якого видана гарантія.

Гарантія як самостійний фінансовий документ може перейти до нового бенефіціара лише у випадку заміни кредитора в основному зобов'язанні з підстав, передбачених п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 512 ЦКУ, а також на підставі п. 1 ч. 1 ст. 512 ЦКУ, якщо це допускається умовами виданої гарантії (див. ч. 5 ст. 563 ЦКУ та коментар до неї).

7. Ст. 560 ЦКУ містить також положення, згідно з яким гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Буквальне тлумачення вказаної норми може призвести до хибного висновку про те, що гарант, виконуючи умови гарантії, несе відповідальність перед бенефіціаром. Задовольняючи вимогу бенефіціара про сплату грошової суми, гарант належним чином виконує своє зобов'язання і відповідальності при цьому не несе. Проте у випадку порушення цього обов'язку гарант може нести цивільно-правову відповідальність перед бенефіціаром (див. ст. 566 ЦКУ з коментарем).

Водночас коментоване положення є дуже важливим з огляду на визначення порядку реалізації гарантійних зобов'язань. Підставою для пред'явлення вимог до гаранта є порушення зобов'язань з боку принципала, але не у відношенні гаранта, а щодо бенефіціара за основним зобов'язанням. Тобто, підставою для виконання гарантом своїх зобов'язань є особливий стан сторін в основній угоді, в якій гарант не є суб'єктом. Іншими словами, гарант сплачує відповідну суму бенефіціару при настанні так званого гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов'язань.

8. До гарантійних відносин в певних випадках застосовується спеціальне законодавство. Зокрема, ст. 200 ГКУ містить положення про банківську гарантію як спосіб забезпечення виконання господарських зобов'язань. Згідно із ч. 1 ст. 200 ГКУ гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Уніфіковані правила для договірних гарантій (редакція 1978 р., публікація МТП N 325) та Типові зразки для випуску договірних гарантій (редакція 1983 р., публікація N 406), а також Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (редакція 1992 р., публікація МТП N 458) та Типові зразки для випуску гарантій за вимогою (публікація МТП N 503), затверджені Міжнародною торговельною палатою (ІСС), застосовуються у випадку, якщо сторони підпорядкували регулювання гарантійних відносин вказаним міжнародно-правовим документам, шляхом прямої вказівки на це в гарантії.

З 25 січня 2005 року в Україні обов'язковою для застосовується банками при видачі гарантій є постанова НБУ від 15.12.2004 р. N 639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

9. На сьогодні в Україні видаються наступні види гарантій:

а) гарантія платежу - зобов'язання гаранта, видане за клопотанням покупця (принципала) на користь продавця, постачальника, підрядника тощо (бенефіціара), сплатити визначену суму у випадку невиконання принципалом зобов'язання здійснити розрахунок за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги;

б) гарантія повернення авансового платежу - це зобов'язання гаранта, що видається за заявою продавця на користь покупця, повернути суму авансу останньому (або його невикористаної частини) у випадку невиконання (або неповного виконання) продавцем своїх зобов'язань поставити товар, виконати роботи, надати послуги;

в) гарантія виконання, яка забезпечує будь-які платіжні вимоги покупця до продавця, які можуть виникнути у випадку непостачання товару або невиконання робіт чи послуг (наприклад, у частині недотримання строків поставки, усунення недоліків проданого товару тощо);

г) гарантія погашення кредиту - це зобов'язання гаранта погасити платіжні вимоги кредитора до боржника, що виникають у випадку невиконання останнім грошових зобов'язань за кредитним договором;

д) тендерна (конкурсна) гарантія - це зобов'язання гаранта, видане за клопотанням учасника тендера або конкурсу (принципала), який виявив бажання прийняти участь у тендері та представив свої пропозиції організатору тендера (бенефіціару) виплатити останньому визначену в гарантії суму у випадку відмови учасника тендера від участі у конкурсі протягом строку дії його конкурсної пропозиції або у випадку виграшу таким учасником тендера, якщо він відмовився від укладення договору.