Мы ВКонтакте

Стаття 123. Порядок надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування

1. Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.

Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:

надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення;

формування нових земельних ділянок.

Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою.

(з 01.01.2013 р. до абзацу п'ятого частини першої статті 123 будуть внесені зміни, передбачені підпунктом "д" підпункту 2 пункту 5 розділу VІІ Закону України від 07.07.2011 р. N 3613-VI)

 

 

 

2. Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідної сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, місцевої державної адміністрації.

У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються викопіювання з кадастрової карти (плану) або інші графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки).

3. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.

Забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об'єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу.

Умови і строки розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок визначаються договором, укладеним замовником з виконавцем цих робіт відповідно до типового договору. Типовий договір на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки затверджується Кабінетом Міністрів України.

4. Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 1861 цього Кодексу.

(зміни до частини четвертої статті 123, передбачені підпунктом 8 пункту 4 Закону України від 16.10.2012 р. N 5462-VI, внесені не будуть у зв'язку з викладенням цієї частини з 07.12.2012 р. у новій редакції Законом України від 02.10.2012 р. N 5395-VI)

 

5. У разі якщо місце розташування об'єкта, розміри і межі земельної ділянки, що пропонується до вилучення (викупу), та умови вилучення (викупу) цієї ділянки погоджені згідно з вимогами статті 151 цього Кодексу, які під час розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не змінилися, проект погодженню не підлягає.

6. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування у двотижневий строк з дня отримання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а в разі необхідності здійснення обов'язкової державної експертизи землевпорядної документації згідно із законом - після отримання позитивного висновку такої експертизи приймає рішення про надання земельної ділянки у користування.

7. Якщо земельна ділянка надається у користування Кабінетом Міністрів України, погоджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається відповідно до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, які розглядають його і в місячний строк подають зазначений проект із своїми пропозиціями до Кабінету Міністрів України.

8. Якщо земельна ділянка надається у користування Верховною Радою Автономної Республіки Крим, погоджений проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим, яка розглядає його і в місячний строк подає зазначений проект із своїми пропозиціями до Верховної Ради Автономної Республіки Крим.

9. Рішенням про надання земельної ділянки у користування за проектом землеустрою щодо її відведення здійснюються:

затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;

вилучення земельних ділянок у землекористувачів із затвердженням умов вилучення земельних ділянок (у разі необхідності);

надання земельної ділянки особі у користування з визначенням умов її використання і затвердженням умов надання, у тому числі (у разі необхідності) вимог щодо відшкодування втрат сільськогосподарського та лісогосподарського виробництва.

10. Підставою відмови у затвердженні проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки може бути лише його невідповідність вимогам законів та прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів.

11. Відмова органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування у наданні земельної ділянки у користування або залишення клопотання без розгляду можуть бути оскаржені до суду.

 

Коментар:

 

Загальна характеристика. Положення коментованої статті застосовуються лише у випадках, коли набуття прав на земельні ділянки можливе не на конкурентних засадах (див. ст. 134 ЗКУ). Слід врахувати, що відповідно до ст. 124 ЗКУ набуття земельних ділянок державної та комунальної власності в оренду здійснюється насамперед на конкурентних засадах (див. главу 21 ЗКУ та коментар до неї), що виключає застосування процедури, передбаченої коментованою статтею.

До ч. 1. Повноваження органів державної влади та місцевого самоврядування щодо надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування визначені ст. 122 ЗКУ (див. коментар).

Абзац другий коментованої частини встановлює випадки, коли рішення уповноваженого органу повинно прийматися на підставі проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Це випадки, коли цільове призначення земельної ділянки змінюється, та коли межі земельної ділянки не визначені в натурі (на місцевості). Разом із тим, коментована норма не дає чіткої відповіді на питання про те, чи завжди межі земельної ділянки слід встановлювати на підставі проекту відведення. Зокрема, можлива ситуація, коли земельна ділянка була надана в користування для розташування певного об'єкта, проте встановлених меж земельної ділянки в натурі не збереглося. Можлива і ситуація, коли за допомогою наявних документів місцезнаходження цих меж встановити неможливо. Чи необхідна в цих випадках тривала і обтяжлива процедура відведення?

У правозастосовній практиці поширений підхід, за яким виготовлення проекту відведення розглядається як єдиний спосіб встановлення меж земельної ділянки. В обґрунтування такого підходу зазвичай наводиться посилання на п. 2 Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 N 677. У цьому пункті передбачено, що "проект відведення земельної ділянки не розробляється у разі, коли … земельна ділянка набувається у власність шляхом купівлі-продажу, дарування, міни, на підставі інших цивільно-правових угод, успадкування, без зміни її меж та цільового призначення". Звідси висновок: якщо межі змінюються, необхідна розробка проекту відведення.

Між тим, на наш погляд, ні із процитованого положення, ні з будь-яких інших норм чинного законодавства не слідує, що межі земельної ділянки можуть встановлюватися лише шляхом розробки проекту відведення. Такі межі можуть бути встановлені відповідно до такого різновиду землевпорядної документації, як технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості), вимоги до якої визначені ст. 55 Закону України "Про землеустрій".

Абзац третій частини першої передбачає, що "надання у користування земельної ділянки, межі якої встановлені в натурі (на місцевості), без зміни її цільового призначення, здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою". Дане положення є дуже невдалим. Якщо його розуміти буквально, можна зробити висновок, що рішення відповідного органу щодо надання земельної ділянки в користування має прийматися лише за наявності "технічної документації із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельною ділянкою", а отже, фактично і за наявності заповненого бланку правоустановчого документу. На наш погляд, таке буквальне тлумачення суперечить природі правоустановчого документу, який може бути виготовлений лише після відповідного рішення.

Крім того, згідно із положеннями п. "ґ" ст. 56 Закону України "Про землеустрій" рішення про надання земельної ділянки в користування є складовою відповідної технічної документації. Таким чином, якщо тлумачити абзац третій буквально, набути право користування земельними ділянками, визначеними в натурі, буде неможливо: без рішення не можна скласти технічної документації, без технічної документації - прийняти рішення. Законодавець не міг переслідувати такої мети, тому коментоване положення абзацу третього слід розуміти таким чином, що технічна документація із землеустрою щодо складання документа, що посвідчує право користування земельної ділянки, є підставою для видачі набувачеві правоустановчого документа або укладення з ним договору оренди, а отже, і для виникнення у набувача права користування. Рішення про надання земельної ділянки приймається не на підставі технічної документації, а, навпаки, є підставою для її виготовлення.

До ч. 2. Коментована норма вимагає додати до клопотання "графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки". Існує проблема отримання відомостей про земельні ділянки, які можуть бути отримані в користування (якщо тільки вони вже не перебувають у користуванні зацікавленої особи на якомусь іншому правовому титулі). Найчастіше вона вирішується шляхом встановлення тісних "робочих" зв'язків із органом земельних ресурсів. Натомість, якщо таких зв'язків в заявника немає, отримати відповідну інформацію надзвичайно важко.

На наш погляд, органи земельних ресурсів зобов'язані надати інформацію про вільні земельні ділянки, що можуть бути надані в користування, за зверненням зацікавленої особи, яке повинно розглядатися як інформаційний запит в розумінні Закону України "Про інформацію" (див. ст. ст. 32, 33).

"Погодження землекористувача" вимагається у тому разі, якщо земельна ділянка перебуває в користуванні іншої особи. У цьому випадку необхідно не лише надати земельну ділянку у користування заявнику, але і припинити право користування цієї "іншої особи". Примусово зробити це неможливо - необхідна згода користувача. У разі, якщо земельна ділянка використовується на праві постійного користування, таке право може бути припинене за процедурою "добровільної відмови" користувача (див. ч. ч. 3 та 4 ст. 142 ЗКУ та коментар до частин 3 та 4 ст. 142 ЗКУ). У разі, якщо земельна ділянка перебуває в оренді, договір може бути розірваний за згодою сторін (ст. ст. 31, 32 Закону України "Про оренду землі").

До ч. 3. "Надання дозволу" на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, на нашу думку, є етапом, що лише невиправдано ускладнює процедуру. Так, наступним етапом є замовлення розробки проекту відведення земельної ділянки суб'єкту господарювання (див. абзац третій коментованої частини). Між замовником та розробником виникають договірні відносини, обумовлення можливості виникнення яких дозволом владного суб'єкта є, на нашу думку, необґрунтованим і зайвим. Дозвіл на розробку проекту відведення у будь-якому разі не зв'язує суб'єкта, уповноваженого надавати земельну ділянку, і рішення про надання може бути як позитивним, так і негативним.

Щодо погодження місця розташування об'єктів див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї.

Чинна редакція частини вказує, що відмова у наданні дозволу може мати місце лише з підстав, передбачених законодавством та планувальною документацією, причому, очевидно, не лише у разі "невідповідності місця розташування об'єкта". Щодо режиму різних видів планувальної містобудівної документації див. коментар до ст. 39 ЗКУ, щодо схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних утворень - п. "в" ч. 1 ст. 184 ЗКУ, ст. 45 Закону України "Про землеустрій".

Проекти відведення можуть розроблятись організаціями, котрі отримали ліцензію на виконання робіт із землеустрою відповідно до постанови КМУ від 14.11.2000 "Про затвердження переліку органів ліцензування", постанови КМУ від 04.07.2001 "Про затвердження переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності", і діють відповідно до затв. наказом Держкомзему від 05.08.2009 N 423 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності щодо проведення робіт із землеустрою, землеоціночних робіт.

Типовий договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки затв. постановою КМУ від 04.03.2004 N 266 (фактично, Типовий договір містить лише набір реквізитів договору, не визначаючи конкретно його умов).

Виготовлення проекту відведення врегульовано постановою КМУ "Про затвердження Порядку розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок" від 26.05.2004 N 677, а також відомчими актами ненормативного характеру - див., насамперед, "Еталоном проекту відведення земельної ділянки юридичним та фізичним особам для будь-яких потреб"312, затв. першим заступником голови Держкомзему А. Третяком 18.06.99. Як вказано у вступі Еталону, він є "обов'язковим для всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, державних та інших землевпорядних органів при розробці проектів відведення земельних ділянок", проте насправді цей документ не є нормативним актом, оскільки не затверджений наказом.

До ч. 4. Відповідно до п. 9 Порядку розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, затв. постановою КМУ від 26.05.2004 N 677, погодження забезпечується організацією, котра розробляє проект відведення.

Правові засади діяльності комісії з розгляду питань, пов'язаних з погодженням документації із землеустрою, визначаються ст. 1861 ЗКУ (див. коментар).

Щодо підстав відмови у погодженні проекту див. коментар до попередньої частини.

Випадки, коли проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок підлягають обов'язковій державній експертизі землевпорядної документації, визначаються абз. 7 ст. 9 Закону України "Про державну експертизу землевпорядної документації". Передбачено, що обов'язковій експертизі підлягають "проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок особливо цінних земель, земель лісогосподарського призначення, а також земель водного фонду, природоохоронного, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення".

Державна землевпорядна експертиза проекту відведення проводиться за процедурою, визначеною Законом України "Про державну експертизу землевпорядної документації", наказом Держкомзему від 03.12.2004 N 391 "Про затвердження Методики проведення державної експертизи землевпорядної документації" (див. також ч. 3 ст. 186 ЗКУ та коментар до неї).

До ч. 5. Коментована частина встановлює виняток із правила, передбаченого попередньою частиною. Щодо погодження місця розташування об'єкта, розмірів і меж земельної ділянки, що пропонується до вилучення (викупу), та умови вилучення (викупу) цієї ділянки див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї.

До ч. 6. Затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки здійснюється відповідною радою або адміністрацією, рішення яких про затвердження проекту одночасно є рішенням про надання земельної ділянки та про припинення права попереднього землевласника (землекористувача) шляхом викупу або вилучення - див. ч. 9 ст. 123 ЗКУ.

До ч. ч. 7 та 8. Згадані у коментованих частинах "пропозиції" мають містити позицію відповідного органу щодо можливості надання земельної ділянки у користування. Якщо відповідний орган заперечує проти надання земельної ділянки, він має подати пропозицію про відмову у наданні. Така пропозиція має формулюватися із урахуванням положень ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 10 коментованої статті, тобто у разі пропозиції відмови в наданні земельної ділянки в користування має містити "мотивовані пояснення з посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затв. містобудівної документації та документації із землеустрою". Разом із тим, існує практика ухилення органів, зазначених у коментованій статті, від подачі будь-яких "пропозицій" (за попередньою редакцією норми - "висновків") до КМУ або ВР АРК у разі їхньої незгоди із наданням земельної ділянки. Така бездіяльність є незаконною.

На наш погляд, КМУ та ВР АРК не зв'язані "пропозицією", поданою в порядку коментованих норм. За відсутності передбачених законом перешкод вони можуть прийняти рішення, протилежне отриманій пропозиції.

До ч. 9. В сукупності із положеннями ст. 132 ЗКУ положення коментованої норми щодо того, що рішенням "здійснюється викуп земельної ділянки", слід розуміти таким чином, що відповідне рішення є лише підставою для укладення договору купівлі-продажу земельної ділянки на умовах, визначених цим рішенням.

Умови використання земельної ділянки визначаються містобудівною документацією (Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також коментар до ст. 39 ЗКУ) з урахуванням положень ч. 5 ст. 20 ЗКУ.

Умови вилучення (викупу) земельної ділянки визначаються на стадії "погодження питань, пов'язаних з вилученням (викупом) земельних ділянок для суспільних потреб або з мотивів суспільної необхідності" (див. ст. 151 ЗКУ та коментар до неї).

Щодо підстав та порядку відшкодування втрат сільськогосподарського (лісогосподарського) виробництва див. ст. ст. 207 - 209 ЗКУ та коментар до статей 207, 208, 209 ЗКУ.

До ч. 10. Формулювання коментованої норми, яка вимагає обґрунтування рішення про відмову у наданні земельної ділянки у користування "посиланням на відповідні положення нормативно-правових актів, затв. містобудівної документації та документації із землеустрою", має важливе значення, оскільки свідчить про те, що межі розсуду органу, що приймає рішення, є вузькими. За змістом ч. 11 ст. 123 ЗКУ, відмова у наданні земельної ділянки допускається лише з підстав, передбачених законодавством, і не може бути обґрунтованою, наприклад, тим, що орган вважає надання земельної ділянки недоцільним тощо.

До ч. 11. Спір з приводу відмови у наданні земельної ділянки в користування або "залишення клопотання без розгляду" розглядаються у порядку адміністративного судочинства (ст. 17 КАСУ, рішення КСУ від 01.04.2010 N 10-рп/2010). Проте, виходячи із вже усталеної на сьогодні судової практики, у разі, якщо питання надання земельної ділянки зачіпає права інших осіб, спір має вирішуватися загальним чи господарським судом (в залежності від суб'єктного складу).

У законодавстві, правовій доктрині та правозастосовчій практиці немає єдиної думки з приводу того, які саме способи захисту можуть бути застосовані при судовому вирішенні спору. Поширені рішення про визнання відмови чи бездіяльності щодо "залишення клопотання без розгляду" протиправними, про скасування рішення про відмову, зобов'язання розглянути клопотання (ч. 2 ст. 162 КАСУ) насправді не призводять до поновлення порушеного права. Дещо більш ефективним у цьому відношенні є "зобов'язання відповідача вчинити певні дії" (ч. 2 ст. 162 КАСУ). З іншого боку, виконати таке рішення буде дуже проблематично у випадках, коли відповідачами є органи місцевого самоврядування - адже рішення ради приймається шляхом голосування, а кожен окремий депутат не зв'язаний рішенням суду.

На наш погляд, ефективним способом захисту в описаній у коментованій частині ситуації може бути лише спонукання відповідача до укладення договору (якщо йдеться про оренду чи інше право, засноване на договорі), або вимога передати земельну ділянку в користування (якщо йдеться про постійне користування).