1. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

Коментар:

Договір позики вважається основною підставою виникнення позикових відносин. Подібні позиковим відносини виникають і в деяких інших випадках (при видачі чека і векселя, оформленні державної позики і облігації, вчиненні банківських розрахункових операцій). Однак вексельні зобов'язання, емісія облігацій і державних (комунальних) позик, інші подібні боргові зобов'язання є позиковими лише у певній мірі. На них поширюються загальні правила позики з урахуванням особливостей таких відносин.

Відносини позики регулюються положеннями ЦК та іншими актами цивільного законодавства. Передбачені ЦК правила про позику субсидіарно застосовуються до положень про кредитний договір і комерційний кредит, якщо інше не передбачено правилами про кредитний договір та комерційний кредит і не випливає або не суперечить суті таких зобов'язань.

ЦК не містить норми про субсидіарне застосування правил про позику до положень про банківський вклад. Однак включення банківського вкладу до складу глави 71 ЦК свідчить про визнання зазначеного договору формою надання кредиту і дає підстави застосовувати за аналогією правила про позику до положень про банківський вклад, що не суперечать нормам ЦК і суті зазначеного зобов'язання.

2. За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим. Договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками (абз. 2 ч. 1 ст. 1046 ЦК).

Обов'язки за договором позики виникають лише для однієї сторони - позичальника. Отримавши у власність передані позикодавцем гроші або речі, визначені родовими ознаками, позичальник зазвичай стає зобов'язаним повернути позикодавцеві таку ж суму грошей або рівну кількість речей такого ж роду і якості.

3. В коментованій статті нічого не вказується про осіб, які можуть бути сторонами договору позики. Так, позичальником може будь-яка фізична чи юридична особа, яка має цивільну дієздатність. Щодо позикодавця, то чинне законодавство України визначає певні особливості. Так, позикодавцем грошових коштів може бути тільки особа із спеціальним статусом. Відповідно до ст. 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання грошових коштів в позику, в тому числі на умовах фінансового кредиту, вважається фінансовою послугою. Відповідно до ст. 1 вищевказаного Закону, під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, що здійснюються в інтересах третіх осіб за власний рахунок чи за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів. Відповідно до ст. 1048 Цивільного кодексу України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. Тобто, при наданні в позику грошових коштів презюмується отримання прибутку у вигляді відсотків за користування грошовими коштами. Згідно із  ч. 1 ст. 5  Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги надаються фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - суб'єктами підприємницької діяльності (далі - суб'єкти підприємницької діяльності). Відповідно до ч. 4 ст. 5 того ж Закону можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юридичними особами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг, виданими в межах їх компетенції. Так, розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 31 березня 2006 року N 5555, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2006 р. за N 477/12351, "Про можливість надання юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, фінансових послуг з надання коштів у позику та надання поручительств" встановлено, що юридичні особи - суб'єкти господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, надають фінансові послуги з надання коштів у позику (крім на умовах фінансового кредиту) та поручительств відповідно до вимог цивільного законодавства та з урахуванням вимог законодавства України щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом. Іншим документом, а саме Порядком надання звітності фінансовими компаніями і юридичними особами - суб'єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але мають визначену законами та нормативно-правовими актами Держфінпослуг можливість надавати окремі види фінансових послуг, затвердженого розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 27 січня 2004 р. N 27 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 квітня 2004 р. за N 431/9030, передбачено, що юридична особа, яка за своїм статусом не є фінансовою установою, може надавати фінансові послуги (зокрема, надавати позики) за умови, якщо вона перебуває на обліку в Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України, а також подає спеціальну звітність щодо цих операцій до вказаного державного органу. Отже, підсумовуючи все вищевикладене, можемо зробити висновок, що позикодавцем в договорі про надання в позику грошових коштів з нарахування відсотків може бути тільки особа, яка має спеціальний статус. Відсутність такого статусу при вчиненні подібних операцій може спричинити накладення певних адміністративних санкцій на позикодавця. В судовій практиці зустрічаються прецеденти, коли недобросовісні позичальники, не бажаючи сплачувати відсотки за договором позики, подають позов про визнання договору про надання в позику грошових коштів під процент недійсним. Однак в таких ситуаціях необхідно виходити з того, що право на звернення з позовом мають особи, чиї права або інтереси порушено. Відсутність же певного статусу у позикодавця під час надання позики ніяким чином не порушує права позичальника при користуванні отриманими коштами.

Що ж стосується договорів, за якими у позику надаються речі, що визначені родовими ознаками або грошові кошти без отримання відсотків, то позикодавцями у таких договорах можуть бути дієздатні фізичні особи та юридичні особи.

4. Договір позики необхідно відмежовувати від кредитного договору. Що стосується відмінності між операціями по наданню позики і кредиту, які врегульовані відповідно в параграфах 1 і 2 глави 71 Цивільного кодексу України, то слід зазначити наступне:

 (1) по-перше, вони розрізняються колом суб'єктів. Позика, як було вказано вище, може надаватися будь-якими особами (якщо вона надається за рахунок власних коштів); кредит - тільки банками й/або іншими фінансовими установами;

 (2) по-друге, вони розрізняються колом об'єктів. Позика може надаватися речами, що визначені певними родовими ознаками; кредит - тільки грошовими коштами;

 (3) по-третє, вони розрізняються умовами надання коштів та речей. Позика може бути процентною або безпроцентною, а кредит завжди передбачає нарахування відсотків;

 (4) по-четверте, вони розрізняються статусом наданих коштів. Важливою ознакою кредитної операції є те, що вона надається за рахунок залучених грошових коштів. Це випливає, по-перше, з Господарського кодексу України, норми якого мають більш спеціальний характер ніж норми Цивільного кодексу України, де відносно кредитів такої фінансової установи, як банк, у частині 1 статті 345 зазначене: "Кредитні операції полягають у розміщенні банками від свого імені, на власних умовах і на власний ризик залучених коштів юридичних осіб (позичальників) і громадян". Те ж випливає із Закону України "Про банки і банківську діяльність", зокрема зі статей 2 і 47. По-друге, відповідно до Ліцензійних умов здійснення діяльності з надання фінансових кредитів за рахунок залучених коштів кредитними установами, затверджених розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг від 18.10.2005 р. N 4802, ліцензіат визначається як кредитна установа, що одержала ліцензію на здійснення діяльності по наданню фінансових кредитів за рахунок залучених коштів. Отже, важливою ознакою кредиту законодавство України визначає залучення коштів (на поворотній основі) від інших осіб для їхнього надання третім особам. Саме по собі надання позик не створює ніякого збитку або ризику для суспільства; воно є небезпечним тільки тоді, коли надані гроші не належать позикодавцеві, коли вони залучені від інших осіб. Тобто контроль над кредитними операціями взагалі та встановлення обмежень, ліцензування операцій є виправданими тільки з погляду захисту інтересів осіб, у яких позикодавцем залучені кошти. З урахуванням наведеного вище чинне законодавство дозволяє юридичним особам, що не є фінансовими установами, надавати процентні грошові позики за рахунок власних коштів. Така операція не буде вважатися кредитом. Щодо наявності ліцензії, то відповідно до ч. 3 ст. 5 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надавати фінансові кредити за рахунок залучених грошових коштів має право тільки кредитна установа на підставі виданої ліцензії. Отже, якщо надання процентної грошової позики за власний рахунок не супроводжується прямим або опосередкованим залученням коштів або інших фінансових активів від інших осіб, те така операція не вимагає одержання ліцензії.

Розмежування договору позики та кредитного значення має велике практичне значення. Так, наприклад, постановою Вищого господарського суду України по справі N 14/601 було залишено в силі постанову апеляційної інстанції і визнано недійсним договір позики саме з тих підстав, що договір позики був складений як кредитний договір, а позикодавець не мав відповідного статусу та ліцензії для укладення кредитного договору.