1. Позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Якщо договір позики має бути укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини.

Коментар:

1. Договір позики є реальним правочином і вважається укладеним з моменту передання грошей або речей, що виступають предметом зазначеного договору. Саме підписання сторонами тексту договору без передання грошей або речей не породжує у майбутнього обов'язку позичальника повернути обумовлену угодою суму грошей або кількість визначених родовими ознаками речей.

З метою захисту майнових інтересів позичальника від недобросовісного позикодавця ст. 1051 ЦК надає позичальникові право оспорювати договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.

Обставину стосовно передання чи навпаки, непередання грошових коштів або речей, доводить та сторона, яка посилається на таку обставину.

Оспорювання договору позики здійснюється у судовому порядку, на підставі наданих суду будь-яких припустимих доказів, що підтверджують так звану безвалютність позики в цілому чи у певній частині. Для цього можуть використовуватися свідчення свідків, письмові докази, засоби аудіо-, відеозапису тощо.

Якщо позикодавцем виступає юридична особа, то доказом перерахування грошових коштів на користь позичальника є платіжне доручення з відміткою банку про виконання платіжного доручення. При цьому в графі "призначення платежу" повинно бути вказано, що грошові кошти надані саме за договором позики. Невиконання вказаної вимоги може потягнути за собою неприйняття судом вказаного платіжного доручення в якості доказу перерахування грошових коштів, про що свідчить судова практика (див. зокрема постанову Вищого господарського суду України по справі N 10/377-04 від 01.08.2006 року). Якщо юридична особа видає позику готівкою (наприклад, позика своєму працівнику) то належним підтвердженням отримання особою грошових коштів є підпис позичальника на ордері про отримання грошових коштів, який складається в касі підприємства відповідно до Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 р. N 637.

В разі, якщо позикодавець - юридична особа - передає в позику речі, що визначені родовими ознаками, то такий рух товару опосередковується обміном бухгалтерської документації, яка може бути використана в якості доказів. Так, позикодавець разом з речами передає позичальнику накладну на товарно-матеріальні цінності; позичальник, в свою чергу, при отриманні речей передає позикодавцю довіреність на одержання товарно-матеріальних цінностей. Ця довіреність є документом бухгалтерського обліку і належить до документів суворої звітності. Цей порядок обміну документів при передачі товарно-матеріальних цінностей врегульовано Інструкцією про порядок реєстрації виданих, повернутих та використаних довіреностей на одержання цінностей, затвердженою наказом Міністерства фінансів України N 99 від 16.05.96 року, яка із змінами та доповненнями діє на сьогоднішній день.

Якщо договір укладений між фізичними особами і не потребує обов'язкової письмової форми, то підтвердженням отримання грошових коштів або речей є будь-які докази, в тому числі і показання свідків.

На відносини щодо оспорювання договору позики поширюються положення ЦК про наслідки недотримання обов'язкової письмової форми зазначеного договору. У цьому разі безвалютність позики може доводитися будь-якими доказами, крім свідчень свідків. У випадку, коли договір позики повинен був укладатися у письмовій формі відповідно до ст. 1047 ЦК і ця вимога не додержана, позичальник не має права використовувати свідчення свідків як докази у судовій справі, і має надати інші докази для обґрунтування укладення безвалютної позики. Відповідно до ст. 57 ЦПК такими доказами, зокрема, можуть бути письмові докази (різного роду документи, акти, листування службового або особистого характеру) і речові докази (зокрема звуко- та відеозаписи), висновки експертів, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

При встановленні судом факту неотримання позичальником від позикодавця грошей або речей, визначених родовими ознаками, договір позики вважається неукладеним. Якщо судом встановлено факт отримання позичальником меншої кількості грошей або "родових" речей, ніж вказано у договорі, спірний договір вважається укладеним на фактично одержану позичальником кількість грошей або речей, визначених родовими ознаками.

2. Законодавець передбачає випадок, коли допускається оспорювання договору позики незалежно від того, в якій формі він має бути укладений.

Абзац 2 ч. 1 ст. 1051 ЦК передбачає правило, згідно з яким обмеження в доказуванні існування договору позики, укладеного з порушенням письмової форми, не встановлює щодо договорів, укладених під впливом обману або внаслідок протиправних дій позикодавця чи інших заінтересованих осіб.

Наслідки укладення таких договорів позики визначаються відповідно до вимог статей 230 - 233 ЦК.