Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі, якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи, встановлений частиною третьою статті 2¹ цього Кодексу, або якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, постанови, прийнятої за його участю, або у перегляді прийнятих за його участю рішень, ухвал, постанов за нововиявленими обставинами.

При наявності зазначених підстав суддя повинен заявити самовідвід.

З цих же підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь в судовому процесі.

Відвід повинен бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Заявляти відвід після цього можна лише у разі, якщо про підставу відводу сторона чи прокурор дізналися після початку розгляду справи по суті.

Питання про відвід судді вирішується в нарадчій кімнаті судом у тому складі, який розглядає справу, про що виноситься ухвала. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

У разі задоволення відводу (самовідводу) одному з суддів або всьому складу суду справа розглядається в тому самому господарському суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 2¹ цього Кодексу.

Коментар:

Коментована стаття передбачає підстави для відводу судді господарського суду, що є однією з гарантій об'єктивного розгляду справи у суді. Зазначене пояснюється тим, що при розгляді господарської справи ні в осіб, що беруть участь у справі, ні у присутніх у залі судового засідання не має бути сумнівів в об'єктивності, неупередженості судді (суддів).

Однією з підстав, коли суддя не може брати участі у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), є ситуація, коли він є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі. Аналогічне правило слід застосовувати у разі, коли справа розглядається колегіально — до складу колегії не можуть входити судді, що перебувають у спорідненості між собою. Слід зазначити, що в коментованій статті йдеться не лише про близьких родичів (наприклад, батьки, діти, рідні брати та сестри, усиновителі, дід, баба, онуки, а також подружжя, хоча вони не є родичами між собою), а про будь-яку спорідненість (наприклад, дядько, тітка, мачуха, вітчим, племінники тощо).

Крім того, суддя не може брати участі у розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Закон не надає вичерпного переліку обставин, за яких суддя може бути усунений від участі у розгляді конкретної судової справи, оскільки передбачити всі ситуації та обставини неможливо. При цьому обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді і можуть бути підставою його відводу, мають бути підтверджені конкретними фактичними даними.

Згідно з коментованою статтею суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю. Існування зазначеної норми пояснюється тим, що участь у провадженні у справі неминуче призводить до формування у судді визначеного погляду з приводу того, як потрібно вирішати господарський спір, у зв'язку з чим його певна позиція з цього приводу може вплинути на його об'єктивність при новому розгляді справи. Тому закріплення у коментованій статті зазначеного правила є виправданим як з теоретичного, так і з практичного поглядів.

Коментована стаття передбачає два порядки відводу судді господарського суду: 1) добровільний (самовідвід); 2) примусовий (за заявою інших осіб).

Аналізуючи зміст коментованої статті, можна дійти висновку, що закон покладає на суддю обов'язок заявити самовідвід за наявності зазначених обставин, якщо: 1) суддя є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі; 2) буде встановлено інші обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді; 3) суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі у новому розгляді справи у разі скасування рішення, ухвали, прийнятої за його участю. Це означає, що за наявності таких обставин суддя повинен відмовитися від розгляду справи за власною ініціативою, навіть якщо з боку інших осіб, які мають право заявити відвід судді господарського суду, не було заперечень або заяв про відвід. Проте це не позбавляє певних учасників судового процесу права заявити відвід судді господарського суду.

Відповідно до коментованої статті за цих самих підстав відвід судді можуть заявити сторони та прокурор, який бере участь у судовому процесі. У зв'язку з цим заявления відводу судді — це їх право, а не обов'язок. Слід зазначити, що право заявити відвід судді мають не всі учасники судового процесу, а лише закріплені у коментованій статті — сторони і прокурор, у зв'язку з чим зазначена імперативна норма є вичерпною і розширеному тлумаченню не підлягає. При цьому відвід, що був заявлений сторонами та/або прокурором, має бути мотивованим і заявленим у письмовій формі, тобто мають бути письмово зафіксовані конкретні фактичні дані, що піддають сумніву об'єктивність та неупередженість судді (суддів), які розглядають конкретну судову справу.

Як випливає зі змісту коментованої статті, існує два моменти, коли можна заявити про відвід судді уповноваженим на те учасникам судового процесу: 1) до початку вирішення спору; 2) після початку вирішення спору. При цьому перший випадок є загальним правилом, передбаченим коментованою статтею, — відвід має бути мотивованим, заявлятись у письмовій формі до початку вирішення спору. Інший випадок є винятком із загального правила і застосовується лише у разі, коли сторона та/або прокурор дізналися про такі обставини після початку розгляду справи по суті. Про факт з'ясування обставин, що піддають сумніву неупередженість та об'єктивність розгляду справи суддею, після початку розгляду справи по суті сторони та/або прокурор зобов'язані також зазначити у письмовій формі з відповідним обґрунтуванням своїх вимог, у разі відсутності яких надана заява (клопотання) про відвід не приймаються у зв'язку з порушенням строку на заявления відводу судді.

Закон чітко визначає коло осіб, які наділені правом вирішувати питання щодо заявлених відводів. Так, відповідно до коментованої статті питання про відвід судді вирішується головою господарського суду або заступником голови господарського суду, а про відвід заступника голови — головою господарського суду, який виносить з цього приводу ухвалу у триденний строк з дня надходження заяви. Якщо голова господарського суду прийняв справу до свого провадження, питання про його відвід вирішується президією Вищого господарського суду України у триденний строк з дня надходження заяви про відвід. Отже, закон закріплює імперативну норму щодо визначення строку для прийняття рішення щодо задоволення чи відмови у задоволенні заявленого відводу сторонами та/або прокурором — триденний строк з дня надходження заяви, після спливу якого виноситься ухвала, в якій може бути лише одне з двох варіантів вирішення заяви по суті, що тягне за собою певні кричні наслідки: 1) або задовольнити заяву про відвід — тоді зазначається суддя, у провадження якого передається зазначена судова справа; 2) або відмовити у заяві про відвід — у такому разі справа розглядається тим суддею, який порушив провадження у справі.