1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75 - 78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею.

2. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

3. Іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

4. У разі звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням суд може покласти на окрему особу, за її згодою або на її прохання, обов'язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи.

Коментар:

1. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх у цілому на тих же засадах, що й стосовно дорослих. При цьому враховуються особливості, передбачені ст. 104.

2. КК передбачає такі умови звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням: 1) неповнолітній засуджений до покарання у виді арешту або позбавлення волі на строк не більше п'яти років; 2) суд дійде висновку про можливість виправлення неповнолітнього без реального відбування визначеного йому покарання. Такий висновок повинен робитися на основі об'єктивних чинників, які стосуються тяжкості вчиненого злочину, особи винного, інших обставин справи. Фактори, які зумовлюють можливість звільнення неповнолітнього від відбування покарання з випробуванням, у цілому такі ж, які перелічені у коментарі до ст. 103.

3. Застосування до неповнолітнього звільнення від відбування покарання з випробуванням не зумовлюється кількістю вчинених злочинів, а також ступенем їх тяжкості. Воно є можливим у разі призначення покарання у виді арешту (тривалості, визначеної у ст. 101, - від п'ятнадцяти до сорока п'яти діб) або позбавлення волі на строк до п'яти років як за один злочин, так і за сукупністю злочинів чи сукупністю вироків. Однак вчинення кількох злочинів, наявність кількох вироків мають враховуватися при визначенні можливості виправлення неповнолітнього без реального відбування покарання.

4. При звільненні від відбування покарання з випробуванням неповнолітньому встановлюється іспитовий строк меншої тривалості, ніж дорослим засудженим, - від одного до двох років. Розмір іспитового строку визначається у вказаних межах з урахуванням тривалості позбавлення волі, яке повинен був відбути неповнолітній засуджений, характеру заходів, необхідних для його виправлення, тощо.

5. На неповнолітнього, звільненого від відбування покарання з випробуванням, можуть бути покладені ті ж обов'язки, що й на дорослих, до яких застосовано аналогічний захід (ст. 76).

Покладення відповідно до ч. 4 ст. 104 на окрему особу за її згодою або на її прохання обов'язку щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи означає, що на такого неповнолітнього покладається обов'язок сприймати виховний вплив, заходи нагляду, які щодо нього буде застосовувати особа, призначена судом.

Закон не визначає вимог до особи, якій неповнолітній може бути переданий під нагляд чи для проведення з ним виховної роботи. Однак це може бути лише повнолітня особа, яка здатна справити позитивний вплив на засудженого, має можливості для здійснення відповідних заходів (проживає з неповнолітнім, принаймні, в одному населеному пункті, позитивно характеризується в побуті і на роботі, може виконувати прийняті обов'язки за станом здоров'я, має для цього належні матеріальні засоби тощо). Не виключається покладення обов'язку щодо нагляду та проведення виховної роботи і на батьків засудженого. Однак, якщо батьки належно не виконували свої обов'язки раніше, що й зумовило вчинення неповнолітнім злочину, то передавати засудженого таким батькам під нагляд та для виховання навряд чи доцільно.

6. Правові наслідки звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітнього в цілому визначені у ст. 78.

Додатковою підставою для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням неповнолітнього може бути відмова особи, на яку покладено обов'язок щодо нагляду за засудженим та проведення з ним виховної роботи, від виконання цього обов'язку. Якщо така відмова зумовлена неналежною поведінкою неповнолітнього - ігноруванням обґрунтованих вимог, ухиленням від виховних заходів тощо, то це свідчить про невиконання засудженим покладених судом обов'язків і те, що випробування він не витримав.

7. У разі вчинення неповнолітнім нового злочину протягом іспитового строку, йому призначається покарання за правилами, передбаченими у статтях 71 - 72. При цьому мають дотримуватися також обмеження, визначені ч. 2 ст. 103, тобто остаточне покарання у будь-якому разі не може перевищувати 15 років позбавлення волі.

8. Якщо виявиться, що санкція статті КК, за якою кваліфіковано діяння неповнолітнього, передбачає лише такі види покарань, які не можуть бути до нього застосовані, то суд може прийняти щодо цього неповнолітнього одне із таких рішень: 1) звільнити від кримінальної відповідальності із застосуванням примусових заходів виховного характеру; 2) відповідно до ст. 7 Кримінально-процесуального кодексу України від 28 грудня 1960 р. закрити справу і звільнити його від кримінальної відповідальності. Видається, що в такому випадку суд не вправі постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання, оскільки жодне передбачене КК для неповнолітніх покарання не може бути призначене.

* * *

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 5 від 16 квітня 2004 р. "Про практику застосування судами законодавства у справах про злочини неповнолітніх" (пункти 17, 18).