1. Ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хвороби, підроблення документів чи іншого обману -

карається триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на той самий строк.

2. Відмова від несення обов'язків військової служби -

карається позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

3. Діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, -

караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років.

Коментар:

1. Об'єкт злочину - порядок проходження військової служби.

2. З об'єктивної сторони злочин проявляється у формі:

1) ухилення військовослужбовця від несення обов'язків військової служби шляхом: а) самокалічення; б) симуляції хвороби; в) підроблення документів; г) іншого обману (ч. 1 ст. 409);

2) відмови від несення обов'язків військової служби (ч. 2 ст. 409).

Про поняття несення обов'язків з військової служби див. коментар до ст. 404.

Ухилення чи відмова від несення таких обов'язків передбачає ухилення чи відмову від несення військової служби: а) взагалі, назавжди; б) протягом певного терміну; в) постійно або тимчасово - у певній військовій частині (підрозділі), на певній території (місцевості), у певному військовому формуванні, роді військ, під час надзвичайного чи воєнного стану, військового конфлікту чи бойової обстановки, в умовах тривалого закордонного відрядження тощо, - а також ухилення чи відмову від несення; г) постійно або тимчасово - окремих обов'язків військової служби (систематичного несення прикордонної, вартової чи інших спеціальних служб, участі у заняттях, походах, польових навчаннях, стрільбах тощо).

Самокалічення - це штучне покалічення самому собі будь-якого органа чи тканини тіла, порушення їхніх функцій, спричинення якого-небудь захворювання або загострення захворювання, яке вже було. Шкода здоров'ю може бути нанесена вогнепальною чи іншою зброєю, сильнодіючими, отруйними речовинами, наркотичними, механічними, термічними засобами тощо.

Самокалічення має бути суттєвим, тобто таким, що фактично унеможливлює постійне або тимчасове несення військовослужбовцем усіх або окремих обов'язків з військової служби. Проте не обов'язково, щоб наслідком самокалічення було визнання військовослужбовця непридатним до військової служби повністю або частково.

Симуляція хвороби полягає в тому, що військовослужбовець, зображуючи певні симптоми чи синдроми, удає із себе хворого, у т. ч. перебільшує захворювання, яке у нього є насправді (агравація хвороби). Можливою є симуляція будь-яких хвороб: хірургічних, нервових, психічних, інфекційних, венеричних, симуляція отруєнь тощо.

Підроблення документів - це виготовлення фальшивого документа або внесення до справжнього документа неправдивих відомостей. Детальніше про поняття підроблення документів див. коментар до ст. 358. Для ухилення від несення обов'язків військової служби військовослужбовець подає командиру (начальнику) підроблений ним або на його прохання (вимогу) іншою особою документ (свідоцтво про народження дитини, документ про припинення громадянства України, телеграму про тяжку хворобу родича тощо).

Додатково кваліфікувати ухилення від військової служби, яке було вчинене підробленням документів (наприклад, запізнення із відпустки, одержаної за підробленим документом), не потрібно ні за ст. 358, ні за ст. 407. Ухилення від військової служби підробленням документів і виготовленням військовослужбовцем з такою самою метою підроблених документів для інших військовослужбовців повністю охоплюється ст. 409.

Якщо військовослужбовець перебуває за межами місця служби на підставі належного документа, але строк повернення його до місця служби обумовлений певними обставинами, то у разі їхньої зміни (наприклад, військовослужбовець був направлений у центральний шпиталь для проведення діагностики і можливого лікування, але після встановлення діагнозу виявилось, що лікування не є необхідним) військовослужбовець зобов'язаний негайно повернутися до місця служби. У разі невиконання ним цього обов'язку, подальше перебування його за межами місця служби слід розглядати як ухилення від служби і кваліфікувати за статтями 407 або 408.

Інший обман як форма ухилення військовослужбовця від військової служби полягає в тому, що військовослужбовець доводить до відома командира (начальника) завідомо неправдиві відомості про певні події чи обставини або свідомо замовчує їх з метою ухилитися від військової служби. Це може бути подання рапорту з проханням надати короткочасну відпустку у зв'язку зі смертю близького родича, або неправдиві скарги на складні сімейні стосунки, які можуть стати підставою для переведення із віддаленого гарнізону в столицю, тощо. До іншого обману слід відносити й іншу, крім підроблення, фальсифікацію (підлог) документів та пред'явлення їх командиру (начальнику) як справжніх. Про поняття обман див. також коментар до статей 142, 190.

Давання військовослужбовцем хабара військовій службовій особі з метою отримати від неї дозвіл на відпустку слід кваліфікувати, залежно від тривалості відсутності військовослужбовця у військовій частині (місті служби), за ст. 407 і ст. 369 (військова службова особа у цьому випадку несе відповідальність за статтями 27 і 407 і статтями 368 і 423 (424), а з метою залучити її до ухилення його від військової служби шляхом симуляції хвороби, підроблення документів або іншого обману - за статтями 409 і 369 (у цьому випадку військова службова особа несе відповідальність за статтями 27 і 409, 368 і 423 (424).

У разі, якщо військовослужбовець, з метою отримати звільнення від обов'язків військової служби, організував направлення на його ім'я телеграми про смерть близького родича, на підставі якої йому була надана відпустка, а після закінчення відпустки до місця служби не повернувся і ухилявся від військової служби, наприклад, тривалістю понад один місяць (з моменту закінчення строку, коли він повинен був повернутися із відпустки), його дії слід кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 409 і ч. 3 ст. 407. При цьому ухилення від військової служби шляхом обману охоплює лише період, протягом якого військовослужбовцю було дозволено наказом про надання йому відпустки не виконувати обов'язки військової служби.

Якщо ж військовослужбовець вчинив ті самі дії з метою ухилитися від військової служби назавжди, а телеграма про смерть близького родича була йому необхідна для того, щоб виїхати із військової частини без перешкод і мати певний час для знаходження місця переховування, для працевлаштування, втечі за кордон тощо, ці дії, пов'язані з ухиленням від військової служби, є продовженням здійснення єдиного наміру і повністю охоплюються ст. 409. Закінчений злочин вони утворюють з моменту вчинення перших дій, спрямованих на досягнення мети ухилитися від військової служби.

Відмова від несення обов'язків військової служби - найзухваліша форма злочину, передбаченого ст. 409, - полягає в тому, що військовослужбовець відкрито, не вдаючись до обману, заявляє про своє небажання нести військову службу взагалі або постійно чи тимчасово у певній місцевості, у надзвичайних умовах, виконувати спеціальні обов'язки військової служби або виконувати обов'язки за певною спеціальністю чи у певні дні (вихідні, святкові) тощо та/або фактично припиняє їх виконувати. Тобто зазначена відмова може полягати і в бездіяльності - коли військовослужбовець, хоч і перебуває на території військової частини (у місці служби) (або, якщо він є, наприклад, особою офіцерського складу, систематично з'являється на службу), але демонстративно не виконує обов'язків військової служби, явно ігноруючи встановлений порядок її проходження.

Якщо військовослужбовець відмовляється під час бою діяти зброєю, відповідальність настає за ст. 429.

Ухилення від несення обов'язків військової служби незалежно від того, яким шляхом воно досягнуте, а також відмова від несення таких обов'язків вважаються закінченим злочином з моменту фактичного припинення несення обов'язків військової служби. Тривалість ухилення не має значення для кваліфікації і враховується тільки при призначенні покарання. Одна лише заява про небажання проходити військову службу без конкретних дій (бездіяльності), спрямованих на здійснення зазначеного наміру, не може розглядатися як відмова від несення обов'язків військової служби.

Особи, направлені для відбування покарання в дисциплінарний батальйон, є військовослужбовцями строкової служби, тому ухилення їх від військової служби до прибуття в дисциплінарний батальйон, а також під час відбування там покарання, слід кваліфікувати залежно від спрямованості умислу, способу та тривалості ухилення за статтями 407, 408 або 409.

3. Суб'єктом злочину є тільки військовослужбовець (незалежно від категорії). Проте, суб'єктом відмови від несення обов'язків військової служби не можуть бути: курсант, у разі відмови від подальшого навчання у військовому навчальному закладі, особа, яка проходить військову службу за контрактом, чи особа офіцерського складу, яка проходить кадрову військову службу - у разі небажання її проходити.

Особи, які мають релігійні переконання і належать до діючих відповідно до законодавства релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю (адвентисти-реформісти, адвентисти сьомого дня, євангельські християни, євангельські християни-баптисти, покутники, свідки єгови та деякі інші), зазвичай проходять альтернативну службу і не можуть стати суб'єктами цього злочину. Але в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть бути встановлені окремі обмеження права на альтернативну службу. У цьому разі відмова від несення обов'язків військової служби може бути вчинена й особою, яка, маючи в звичайних умовах право на альтернативну службу, в цих надзвичайних умовах призвана на військову.

4. З суб'єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом.

Якщо військовослужбовець під час несення вартової служби вчинив самокалічення, наприклад з метою інсценування нападу на нього й одержання заохочення, він має нести відповідальність тільки за порушення правил вартової служби. Не несе кримінальну відповідальність і військовослужбовець, який хоч і вчинив самокалічення, але умисел його був спрямований на самогубство.

5. Кваліфікуючими ознаками злочину є вчинення його в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

* * *

Перелік релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю. Затверджений постановою Кабінету Міністрів України N 2066 від 10 листопада 1999 р.

Положення про військово-лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України. Затверджене наказом Міністерства оборони України N 2 від 4 січня 1994 р.

Інструкція про порядок переведення, відрахування та поновлення курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів Міністерства оборони України. Затверджена наказом Міністерства оборони України N 490 від 24 грудня 1997 р.

Постанова Пленуму Верховного Суду України N 15 від 28 грудня 1996 р. "Про практику направлення військовослужбовців, які вчинили злочини, в дисциплінарний батальйон" (п. 6).