Как известно, заем является довольно распространенным на сегодняшний день видом гражданско-правовых договоров. В связи с вступлением в силу нового Гражданского кодекса (далее – ГК) с 01.01.2004 г. правовой основой оформления заемных отношений служат ст. 1046–1053 гл. 71.

Глава 71 ГК объединяет три самостоятельных вида договора: § 1 «Заем», § 2 «Кредит», § 3 «Банковский вклад». Отличие договора займа от других видов кредитных договоров обусловлено его универсальностью, которая проявляется в том, что в договоре займа в качестве заимодавца могут выступать любые физические и юридические лица, в то время как в отношении сторон кредитного договора и договора банковского вклада ГК устанавливает определенные ограничения.

Мы подробно рассмотрим те нормы договора займа, которые претерпели изменения в новом ГК, а также обратим внимание на особенности, которые следует учесть при заключении таких договоров в 2004 году.

Договор займа

Согласно ч. 1 ст. 1046 предметом договора займа являются деньги или другие вещи, определяемые родовыми признаками. В этом проявляется отличие рассматриваемого договора от договоров найма (аренды)¹ и ссуды², предметом которых могут быть только индивидуально определенные вещи. Таким образом, по завершении договора займа заемщик должен вернуть не ту же вещь, как по договору найма или ссуды, а вещь того же рода. Кроме того, в двух указанных договорах наниматель и пользователь приобретают лишь право пользования вещью, а не право собственности на эту вещь, а потому согласно ст. 772 ГК по общему правилу и не несут риска ее случайного уничтожения.

(¹Регулируется гл. 58 ГК.
² Регулируется гл. 60 ГК. Ссуда (укр. «позичка» – не путать с «позикою» – займом) есть новый аналог старого договора безвозмездного пользования имуществом.
Конечно, ссудой называть это привычноне для всех, но традиции права именно таковы. Так что есть смысл все-таки слово «позичка» переводить не как «заем» (оставим это слово гл. 71), а как «ссуда» – не уподобляясь «официальному» переводу в «Ведомостях Верховной Рады Украины», которому мы следовали ранее и согласно которому заем – это и «позика»(что верно), и позичка»(что не совсем).)

Форма договора займа

Форма договора займа – письменная. Исключение составляют случаи, когда договор заключен между гражданами и сумма займа не превышает десяти не облагаемых налогом минимумов³ (ч. 1 ст. 1047).

(³То есть 170 грн.)

Обращаем внимание на то, что согласно ч. 2 ст. 1047:

«В подтверждение заключения договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или другой документ, удостоверяющий передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей».

Таким образом, расписка приравнивается к обычной письменной форме договора⁴. В случае несоблюдения простой письменной формы сделки договор займа не считается недействительным, однако наступают неприятные последствия, предусмотренные ст. 218 (запрет на использование сторонами свидетельских показаний).

(⁴ Правда, следует отметить, что и в период действия старого ГК ВСУ соглашался с тем, что договор займа может заключаться в письменной форме в виде расписки. Подробнее – см. «Юридическую практику» № 19/2003, с. 1, 12.)

Проценты по договору займа

В отличие от старого ГК договор займа по общему правилу теперь является возмездным. Часть 1 ст. 1048 гласит:

«Заимодавец имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа, если иное не установлено договором или законом. Размер и порядок получения процентов устанавливаются договором. Если договором не установлен размер процентов, их размер определяется на уровне учетной ставки Национального банка Украины».

В некоторых ситуациях, описанных в ч. 2 ст. 1048, договор займа считается безвозмездным, а именно:

а) когда он заключен между физлицами на сумму не более 50 НМ и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

б) когда заемщику переданы вещи, определенные родовыми признаками.

Таким образом, договор займа с 01.01.2004 г. может быть как возмездным, так и безвозмездным.

В то же время если для заимодавца получение процентов не представляет интереса, от них необходимо отказаться, для чего следует указать в договоре, что он является безвозмездным⁵. Иначе заемщик будет обязан выплатить проценты исходя из учетной ставки НБУ¹*. 

(⁵ Разумеется, за исключением договоров, указанных в ч. 2 ст. 1048.

В этих случаях договор безвозмезден априори.)

Осознавая возможное появление в договоре займа процентов, мы с тревогой вспоминаем о Законе «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг». Возникает вопрос: не противоречит ли Закону о финуслугах взимание процентов обычным юрлицом (физлицом), не являющимся финансовым учреждением?

Как известно, в перечень финансовых услуг (ст. 4 Закона о финуслугах) входит, в частности,

«предоставление денежных средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита».

В свое время при толковании понятия финуслуг мы ссылались на п. 5 ст. 1 упомянутого Закона, где, в частности, фигурировал такой признак финуслуги, как получение прибыли («Бухгалтер» № 25'2001, с. 42). Что касается займа, то операция по его предоставлению при отсутствии процентов, как отмечалось там же на той же странице, никак не соответствует признакам финуслуги, поскольку она не осуществляется с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финактивов.

Понятно, что если в договоре займа будет указано, что он является безвозмездным и после 01.01.2004 г., то это избавит заимодавца от предоставления им финансовой услуги. А если проценты все-таки будут фигурировать в договоре? По нашему мнению, заключение подобного договора без соответствующих документов (разрешений) не будет противоречить Закону о финуслугах. Согласно п. 4 ст. 5 этого Закона:

«Возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг, изданными в пределах их компетенции».

На наш взгляд, ГК как раз и предусматривает возможность и порядок предоставления процентных займов любыми лицами, не имеющими статуса финансового учреждения. Этот вывод наиболее очевиден на контрасте договора займа и кредитного договора. В ч. 1 ст. 1054 ГК четко указано, что кредитодателем выступает банк или другое финансовое учреждение, в то время как исходя из ч. 1 ст. 1046 ГК заимодавцем может быть любой субъект гражданского права (физическое или юридическое лицо)²*. 

Обязанность заемщика вернуть заем

Порядок и сроки возврата займа определяются договором (ч. 1 ст. 1049 ГК). Срок, как и при действии старого ГК, не относится к существенным условиям договора⁶.

 (⁶ Хотя еще в «Бухгалтере» № 12'98 на с. 32 мы рекомендовали во избежание неприятностей в виде доказывания, что заем не является безвозвратной финансовой помощью, все-таки устанавливать срок его возврата в договоре (который, кстати, совершенно спокойно может быть впоследствии продлен).)

Кроме того, указание срока является целесообразным и с учетом требований Хозяйственного кодекса (см. «Бухгалтер» № 3'2004, с. 40–41).

При отсутствии в договоре займа условия о сроках или установлении срока моментом востребования заемщику предоставляется льготный 30-дневный срок для возврата займа со дня предъявления заимодавцем требования, в отличие от семидневного срока, установленного ст. 165 старого ГК. Однако это правило является диспозитивным и может быть изменено в договоре.

Кстати, при беспроцентном займе вполне допустим и досрочный возврат суммы долга (ч. 2 ст. 1049). Действительно, такой заем не приносит дохода заимодавцу,и последний заинтересован в скорейшем погашении обязательства. А вот процентный заем, судя по всему, может быть возвращен только с согласия заимодавца. Это, в принципе, разумно, поскольку сокращение срока договора уменьшит его доходы.

Согласно ч. 3 ст. 1049 момент исполнения обязанности заемщиком совпадает с моментом передачи заимодавцу вещей, определенных родовыми признаками, или с моментом зачисления денег на его банковский счет. В случае если договор займа является процентным, его надлежащее исполнение предполагает также уплату процентов по основному долгу в полном объеме.

Последствия нарушения договора заемщиком

Нарушение заемщиком сроков возврата суммы займа порождает последствия, установленные ч. 1 ст. 1050 и ст. 625 ГК: обязанность вернуть сумму займа, увеличенную с учетом индекса инфляции за весь срок просрочки, а также уплатить три процента годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом. В случае невозврата вещей, определенных родовыми признаками, заемщик обязан уплатить неустойку в соответствии со ст. 549–552 ГК.³* 

В тех случаях, когда условиями договора предусмотрен возврат займа частями (в рассрочку), нарушение заемщиком срока возврата очередной части займа дает право заимодавцу потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа и установленных процентов.

Обеспечение исполнения обязательства

На заемщика, кредитоспособность которого вызывает у заимодавца сомнения, может быть возложена обязанность обеспечить возврат суммы займа. Если заемщик не исполнил предусмотренные договором займа обязанности по обеспечению возврата заемных средств (например, указанное заемщиком лицо отказалось от заключения договора поручительства либо не предоставило банковскую гарантию), заимодавец вправе потребовать досрочного возврата займа и уплаты определенных процентов, если иное не установлено договором. Эти же последствия предусмотрены и в том случае, если произошла утрата обеспечения (например, поручитель обанкротился) либо ухудшились условия обеспечения по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает (произошло, к примеру, обесценение предмета залога⁷).

(⁷Чаще всего это происходит при залоге ценных бумаг.)

Однако если предмет залога уничтожен или поврежден, последствия, предусмотренные нормой ст. 1052 ГК, могут иметь место лишь в случае, когда залогодатель отказался восстановить предмет залога либо заменить его равноценным предметом, если он не лишен этого права⁸ условиями залога (см. ст. 580).

(⁸Замены, восстановления.)

Замена долга заемным обязательством

Статья 1053 ГК разрешает замену долга, возникшего из договоров купли-продажи, найма имущества или другого основания, договором займа. Такая замена осуществляется по соглашению сторон с соблюдением правил о новации⁹ в форме, предусмотренной для договора займа. При этом замена долга договором займа не допускается, если долг возник из обязательства по возмещению ущерба, причиненного увечьем, другим повреждением здоровья или смертью, по уплате алиментов и в других случаях, установленных законом (ч. 3 ст. 604 ГК).

(⁹ Согласно ч. 2 ст. 604: «Обязательство прекращается по договоренности сторон о замене первоначального обязательства новым обязательством между теми же сторонами (новация)».)

Заем и налогообложение

Возможность взимания процентов по договору займа породила новую¹⁰ проблему налогообложения заемных операций.

(¹⁰Набившие оскомину проблемы налогообложения выдачи и возврата займа были решены введением

с 01.01.2003 г. в Закон О Прибыли термина «возвратная финансовая помощь».)

Дело в том, что в Законе О Прибыли отсутствуют правила, регламентирующие налогообложение операций по предоставлению процентного займа. Во-первых, процентный заем не подпадает под определение возвратной финансовой помощи (пп. 1.22.2), поскольку последняя не предусматривает начисления процентов или предоставления других видов компенсаций в качестве платы за пользование такими денежными средствами.

Во-вторых, процентный заем не просматривается в кредитных операциях, в частности, в операции финансового кредита, который может предоставляться банками либо небанковскими финансовыми учреждениями (резидентами и нерезидентами) и другими кредиторами – нерезидентами (пп. 1.11.1).

Судя по всему, по процентному займу нам предстоит та же дискуссия, что и по беспроцентному займу в 1997–2002 годах: облагать или нет и если облагать, то как. Нам ближе обложение такого займа по кредитному варианту.

Проценты, видимо, разрешат включать в состав ВЗ заемщика и в ВД заимодавца.

В ситуации, когда одной из сторон в договоре займа выступает физлицо, возникает вопрос о применении к такому договору норм Закона «О налоге с доходов физических лиц».

Если физлицо получает заем, то сумма займа налогом на доходы не облагается¹¹. С этим согласна и ГНАУ (см. ее письмо от 23.12.2003 г. № 10498/6/17-0516 на с. 8–9 настоящего выпуска)⁴*. 

(¹¹ По проблеме обложения займа налогом на доходы – см. в «Бухгалтере» № 42'2003 на с. 56–57.)

Если же физлицо предоставляет заем, то доход у него может возникать только на сумму процентов, облагаемых по общей ставке.

«Бухгалтер», февраль (III) 2004 г., № 7

____________ 

К сведению

Примечания к статье...

¹* Как отмечает Госпредпринимательства, согласно ст. 1048 ГКУ заимодатель имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа, если иное не установлено договором или законом. Размер и порядок получения процентов устанавливаются договором. Если договором не установлен размер процентов, их размер определяется на уровне учетной ставки НБУ. При отсутствии другой договоренности сторон проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата займа (письмо от 31.08.2004 г. № 5916).

²* Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг утверждено Положение о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лицами – субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями. Оно распространяется на юридических лиц, которые систематически предоставляют финансовые услуги по финансовому лизингу, предоставлению поручительств и займов финансовыми активами или заключили хотя бы один договор о предоставлении перечисленных финансовых услуг на сумму, превышающую 80000 грн. В таком случае необходимо взятие на учет юридического лица в Госфинуслуг, что подтверждается соответствующей справкой. Действие настоящего Положения не распространяется на юридических лиц, предоставляющих своим работникам займы и поручительства с финансовыми активами.

Как отмечает Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг, одним из необходимых условий взятия юридического лица на учет в Госфинуслуг является наличие квалифицированных работников, непосредственно осуществляющих деятельность по предоставлению финансовых услуг, которые не имеют непогашенной или не снятой судимости за корыстные преступления (письмо от 12.07.2004 г. № 715/11-12).

Госфинслуг также отмечает, что систематическим предоставлением финансовых услуг считается заключение трех и более договоров о предоставлении финансовых услуг с юридическими или физическими лицами в течение календарного года (письмо от 14.02.2005 г. № 1034/11-6).

А через год с небольшим Госфинуслуг передумал – согласно новой редакции Положения теперь его действие распространяется только на юридических лиц – субъектов хозяйствования (не являющихся по своему правовому статусу финансовыми учреждениями), предоставляющих услуги по финансовому лизингу.

Однако, похоже, что и на сегодняшний день Госфинуслуг окончательно не определился с тем кругом юридических лиц, которые будут наделены правом предоставлять отдельные финансовые услуги, в частности, осуществлять деятельность по предоставлению займов и поручительства (письмо от 21.02.2006 р. № 1466/11-8). Кстати, проблеме этой скоро вот уже пять лет, о чем свидетельствуют многочисленные публикации в прессе.

Не прояснило ситуацию (скорее даже наоборот!) и принятое Госфинуслуг распоряжение от 31.03.2006 г. № 5555 (подробнее о том, что думают по этому поводу специалисты – см. ниже)...
В очередном письме на эту тему от 14.06.2006 г. № 5543/11-5 Госфинуслуг подчеркивает, что процентные займы, предоставляемые на определенный срок юридическим или физическим лицам, являются финансовыми кредитами, и на этом ставит точку...

А вот уже в следующем письме от 26.07.2006 г. № 644/11-3 Госфинуслуг прямо утверждает, что предоставлять денежные средства в заем на условиях финансового кредита, а именно на определенный срок и под процент, имеют возможность только банки или другие финансовые учреждения (а о том, что по этому поводу думают специалисты – также см. ниже)... 

³* О неустойке как об одной из мер обеспечительного характера, которые обязательно нужно прописывать в условиях договора, идет речь в статье Константина Шпанова «Бухгалтеру о неустойке» («Все для бухгалтера в торговле», 7 марта 2005 г., № 10 (104), с. 43).

⁴* А также письмо от 16.04.2004 г. № 2300/Г/17-3115, где ГНАУ отмечает, что если заем (финансовая помощь) предоставляется предприятием своему работнику по договору, согласно условиям которого сумма заема подлежит обязательному возврату в определенный договором срок, то в течение действия договора объект налогообложения у такого работника не возникает.

Мониторинг темы...

• Согласно принятому Госфинуслуг распоряжению от 31.03.2006 г. № 5555 юрлица, не являющиеся финучреждениями, могут предоставлять деньги в заем, однако не вправе предоставлять финансовые кредиты. Естественно, что такая формулировка сразу же породила вопрос: могут ли юрлица выдавать процентные займы? Ответить на него попытался Станислав Погребняк («Бухгалтер», май (IV) 2006 г., № 20 (356), с. 48 (www.buhgalter.factor.ua)).

На его взгляд, Госфинуслуг таким образом запретил простым юрлицам предоставлять займы под проценты, однако распоряжение Госфинуслуг в части запрета для простых юрлиц такой разновидности финкредитов, как процентные займы, является незаконным.

«Действительно, – отмечает С. Погребняк, – Закон о финуслугах относит финкредиты к финуслугам (см. п. 6 его ст. 4) и закрепляет общее правило, согласно которому финуслуга может предоставляться только финучреждением (см. ч. 1 его ст. 5). Однако этот же Закон прямо допускает существование исключений, когда отдельные финуслуги могут предоставляться простыми юрлицами; при этом подобные исключения должны быть закреплены в законах и других нормативно-правовых актах (см. ч. 4 ст. 5 ).

Итак, решая вопрос в отношении займов (как процентных, так и беспроцентных), Госфинуслуг в силу ч. 4 ст. 5 Закона о финуслугах обязан был руководствоваться законами, которые определяют возможность предоставления этих финуслуг юрлицами, не являющимися финучреждениями. Таким законом для займов является Гражданский кодекс Украины (сам по себе Закон о финуслугах не является законом, посвященным отдельным видам финуслуг). В ситуации с беспроцентными займами у Госфинуслуг хватило ума признать, что ГК допускает возможность их предоставления простыми юрлицами, и на этом основании в своем распоряжении эти операции разрешить.

Однако в случае с займами процентными Госфинуслуг вошла в штопор и не смогла оценить либерализм ГК, который не ставит возможность предоставления процентных и беспроцентных займов в зависимость от статуса заимодавца. А ведь и процентные, и беспроцентные займы... не являются кредитами и совершенно правомерны для простых юрлиц с точки зрения ГК»... 

• А вот Лиана Шеремет настаивает на том, что нефинансовые учреждения могут предоставлять лишь беспроцентные займы («Адвокат Бухгалтера», июль 2006 г., № 19 (121), с. 26 (www.ab.net.ua)).

• В последнее время вопрос о том, имеет ли право юридическое лицо, не являющееся финансовым учреждением, предоставлять за собственный счет денежный заем под процент, приобрел дополнительную проблемность вследствие крайне неадекватной позиции Госфинуслуг, сформулированной в письме от 26.07.2006 г. № 644/11-3, в соответствии с которой предоставлять денежные средства в заем на условиях финансового кредита, а именно на определенный срок и под процент, имеют возможность только банки или другие финансовые учреждения. Категорически не согласен с этой позицией Дмитрий Михайленко («Бухгалтер», ноябрь (II) 2006 г., № 42 (378), с. 48 (www.buhgalter.factor.ua)). Проанализировав потенциальные ограничения относительно предоставления процентных займов, содержащиеся в Законе «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» и Гражданском кодексе, он отмечает, что несмотря на то, что предоставление процентного срочного денежного займа, осуществляемого в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет привлеченных средств от других лиц с целью получения прибыли, может быть квалифицировано как финансовый кредит и финансовая услуга в понимании Закона, такая квалификация сама по себе не означает, что предоставлять любые процентные займы запрещено обычным юридическим лицам, не имеющим статуса финансового учреждения. Такая операция не будет считаться кредитом в понимании ГК, оставаясь финансовым кредитом в понимании Закона. Эти термины не могут отождествляться; они введены разными законами в разное время и, в конце концов, являются разными по смыслу. На основании положений ст. 5 Закона и гл. 71 § 1 «Заем» ГК автор делает вывод о том, что юридические лица, не имеющие статуса финансового учреждения, могут предоставлять процентные займы, за исключением случаев, если заем предоставляется за счет средств, привлеченных от других лиц. При этом с учетом положений пп. 1.1 Лицензионных условий осуществления деятельности по предоставлению финансовых кредитов за счет привлеченных средств кредитными учреждениями «если средства, составляющие сумму займа, привлечены заимодавцем не на возвратной основе... у такого заимодавца есть право начислять проценты на сумму займа – даже при отсутствии статуса финансового учреждения». 

В продолжение сказанного выше Д. Михайленко остановился также на том, чем различаются операции по предоставлению займа и кредита.

«Во-первых, они различаются по кругу субъектов. Заем... может предоставляться любыми лицами (если он производится за счет собственных средств); кредит – только банками или другими финансовыми учреждениями;

во-вторых, они различаются по кругу объектов. Заем может предоставляться деньгами или другими вещами, определенными родовыми признаками; кредит – только денежными средствами;

в-третьих, они различаются условиями предоставления. Заем может быть процентным или беспроцентным, а кредит всегда предусматривает начисление процентов.

Еще одно различие между займом и кредитом... Важным признаком кредитной операции является то, что она осуществляется за счет привлеченных средств (ч. 1 ст. 345 ХК, статьи 2 и 47 Закона «О банках и банковской деятельности», пп. 1.1 Лицензионных условий)... Именно поэтому, – подчеркивает Д. Михайленко, – государство ограничивает предоставление кредитов определенным кругом лиц и осуществляет усиленный контроль, в том числе путем лицензирования»...

Кстати, несколько слов о том, нужна ли заимодавцу для предоставления процентного займа лицензия...

На основании пунктов 3 и 4 ч. 1 ст. 34 Закона Д. Михайленко утверждает, что если предоставление процентного денежного займа не сопровождается прямым или опосредованным привлечением средств или других финансовых активов от других лиц, то такая операция не требует получения лицензии.

Таким образом все рассмотренные выше проблемы коррелируют со следующим вопросом: при осуществлении каких операций средства считаются привлеченными, то есть полученными на возвратной основе? «Четкого толкования “возвратности” операции действующее законодательство не содержит. Нет сомнения, что возвратным будет привлечение денег или других активов на основании договоров займа или кредита, поскольку должник обязан вернуть то же количество денег или других предметов, определенных родовыми признаками. В данном контексте уместным, – считает автор, – является применение по аналогии термина “заимствование”, приведенного в п. 3 П(С)БУ 31 “Финансовые расходы”». А вот в отношении других операций, например, внесения средств в уставный фонд, можно обосновать как утвердительный, так и отрицательный варианты ответа. Однако «актуальность проблемы идентификации привлеченных или собственных средств будет несколько уменьшаться благодаря факту “перемешивания” средств на банковском счете в результате осуществления хозяйственных операций... Контролирующим органам сложно определить, какие именно средства были предоставлены в заем предприятием. Единственными возможными индикаторами статуса средств в этом случае могут выступать:

– позиция самого предприятия, выраженная, например, в приказе директора типа: “предоставить заем за счет собственных средств”;

– сопоставление размера предоставленного займа с величиной собственного капитала предприятия-заемщика.
Если предприятие в указанной ситуации демонстрирует положительный результат по обоим указанным выше критериям, считаем, что оно имеет довольно солидную базу, чтобы противостоять претензиям Госфинуслуг или других контролирующих органов».

Кстати, взяв за основу аналогичные аргументы, Госпредпринимательства приходит к такому же умозаключению (письмо от 17.11.2006 г. № 8287).