Часто підприємства залучають позикові кошти від засновників, директорів, працівників та інших фізичних осіб. Чи безпечна та законна така процедура? Які штрафні санкції загрожують підприємству за такі позики і чи можна виправити помилку?

За позику від фізичних осіб можуть оштрафувати

Закон України від 12.07.2001 р. № 2664-III «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» (далі – Закон) фактично заборонив отримання позик від фізичних осіб. Відповідно до п. 4 частини 1 ст. 34 Закону уповноважений орган видає ліцензії для провадження фінансовими установами діяльності з надання будь-яких фінансових послуг, що передбачають пряме або опосередковане залучення фінансових активів від фізичних осіб.

Якщо буквально прочитати цей пункт Закону, то випливає, що брати позики у фізичних осіб можуть лише фінансові установи. І нерідко підприємствам та їхнім керівникам погрожують санкціями за позики від фізичних осіб. Але не все так страшно.

Навіть якщо трактувати цей пункт без врахування інших положень, то підприємству загрожує штраф (відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону) до 5000 н.м.д.г., але не більше 1 % від розміру статутного (пайового) капіталу юридичної особи. Таким чином, при невеликих розмірах статутного капіталу або за його відсутності, наприклад, у приватних підприємств, розмір штрафу не буде надто великим. Відчутніший адміністративний штраф, який накладається відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону на керівника підприємства чи безпосередньо на фізичну особу – СПД у розмірі від 20 до 50 н.м.д.г. (від 340 до 850 грн). Крім того, за безліцензійні операції є і кримінальна відповідальність. Адже відповідно до ч. 1 ст. 202 Кримінального кодексу здійснення без ліцензії господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чи здійснення з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах (який у тисячу і більше разів перевищує н.м.д.г., що в 2006 році дорівнює 175000 грн, оскільки з метою визначення покарань неоподатковуваний мінімум дорівнює податковій соцпільзі), карається штрафом від 100 до 250 н.м.д.г. або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк.

Додатковими неприємностями загрожує процедура адміністративного арешту активів платника податків за безліцензійну діяльність¹ і визнання договору позики недійсним. Це найгірший сценарій, який можуть розіграти з платником податків контролюючі органи. Хоча на практиці це зробити непросто.

(¹ Відповідно до ст. 9 Закону України від 21.12.2000 р. № 2181-III «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».)

Однак Цивільний кодекс допускає позики від фізичних осіб. Але і тут слід зауважити, що з 01.01.2004 р. договір позики коштів є оплатним. Така вимога зафіксована у ч. 1 ст. 1048 ЦК: «Позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики». Тому якщо сторони мають намір укласти договір позики, який не передбачає нарахування відсотків, про це слід обов’язково зазначити у договорі, вказавши, що він є безоплатним.

Але в жодному разі ЦК не вимагає статусу фінансової установи при залученні позик від фізичних осіб.

По-перше, штраф у розмірі до 5000 н.м.д.г., але не більше 1 % від розміру статутного (пайового) капіталу юрособи, має накладати спеціально уповноважений орган виконавчої влади у сфері регулювання ринків фінансових послуг, тобто Держфінпослуг. А він розміщений в Києві та має 6 територіальних управлінь, і до районних, та навіть деяких обласних центрів руки у нього ще не доходять.

По-друге, ліцензію на отримання коштів у позику чи їх надання має отримувати лише фінансова установа (ст. 34 Закону), якою пересічне підприємство ніколи не буде, оскільки у фінансових установ виключним видом діяльності є надання фінансових послуг. Однак це не означає, що отримувати чи надавати кошти в позику юрособі заборонено. Прямо про це в Законі не сказано (хоча є момент – фінансові послуги можуть надавати лише фінансові установи), а рятувальним колом є ч. 4 ст. 5 Закону, відповідно до якої можливість та порядок надання окремих фінансових послуг юрособами, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, визначаються законами та нормативно-правовими актами державних органів, що здійснюють регулювання діяльності фінансових установ та ринків фінансових послуг.

Таким документом є Положення про надання послуг з фінансового лізингу юридичними особами – суб’єктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, затверджене розпорядженням Держкомісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22.01.2004 р. № 21. Ним вирішено це слизьке та небезпечне питання.

Майже через три роки після прийняття Закону надання деяких фінансових послуг нефінансовими установами легалізовано.

До таких послуг належать фінансовий лізинг, надання порук та позик фінансовими активами, а також інші операції, які відповідно до висновків Держфінпослуг віднесені до фінансових послуг. Однак для систематичного надання таких послуг (3 і більше угод за календарний рік) або укладання хоча б однієї на суму, що перевищує 80000 грн., необхідно пройти формальну реєстрацію в Держфінпослуг.

Держфінпослуг не поширює дію цього Положення на юридичних осіб, які надають позики та поруки з фінансовими активами своїм працівникам. З цього можна зробити висновок, що юридичні особи, які надають позики та поруки з фінансовими активами своїм працівникам, можуть і надалі їх надавати без обмеження в сумах та без реєстрації в Держфінпослуг.

Підприємствам, які систематично надають послуги фінансового лізингу, поруки та позики фінансовими активами, необхідно пройти процедуру взяття на облік в Держфінпослуг. Але перед цим підготувати положення (правила), яке регулювало б порядок надання фінансової послуги. Воно має бути затверджене органом юридичної особи, якому надано такі повноваження. Кваліфіковані працівники, які безпосередньо здійснюють діяльність з надання фінансових послуг, не можуть мати непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини.

Облік договорів про надання фінансових послуг ведеться особою у журналі обліку укладених та виконаних договорів (в електронному або паперовому вигляді). При цьому Держфінпослуг вважає, що такі договори зберігаються протягом 5 років після припинення зобов’язань за ними. Водночас відповідно до Переліку типових документів²договори, угоди (господарські, операційні, трудові та інші) зберігаються 3 роки. Тому якщо угоди з надання фінпослуг зберігатимуться 3 роки, а не 5, то це не буде великою проблемою.

(²Перелік типових документів, що створюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших установ, організацій і підприємств, із зазначенням термінів зберігання документів затверджено наказом Головного архівного управління при КМУ від 20.07.98 р. № 41.)

А що говорить Держфінпослуг про позики фізичних осіб юридичним? Офіційних документів про те, що залучення позик від фізичних осіб є фінансовою послугою, наразі немає. Однак Держфінпослуг однозначно вимагає отримання ліцензій у разі залучення фінансових активів фізичних осіб із зобов’язанням щодо наступного їх повернення шляхом укладання договорів на управління майном.

Хоча ст. 1030 ЦК передбачає, що не можуть бути предметом договору управління майном грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом. Позики від фізичних осіб підприємствам сюди не входять.

У пригоді також може стати Перелік видів фінансової діяльності, яка ведеться організаціями, що не є фінансовими установами³, пункт 1 якого передбачає прийняття вкладів та інших коштів, які підлягають поверненню, від загалу. Тобто прийняття позики від фізичної особи може бути розцінено як інші кошти, які, безумовно, підлягають поверненню. Недолік цього документа в тому, що його прийнято не на виконання Закону, а просто для запобігання відмиванню брудних грошей. Хоча це не заважає використовувати його на свій захист.

(³ Затверджений постановою Кабінету Міністрів та Національного банку України від 28.08.2001 р. № 1124 «Про Сорок рекомендацій Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF)».)

Таким чином, можна без будь-яких проблем отримати позику від однієї фізичної особи на суму до 80 тис. грн. За рік може бути укладено 2 такі угоди (з різними особами). Тобто можна залучити в позику 160 тис. грн. Для спокійного життя ліпше забути про позики понад 80 тис. грн. і оформляти короткострокові договори комісії на купівлю дорогих товарів. Якщо є необхідність надати підприємству покористуватися коштами на суму понад 80000 грн. і є бажання щось придбати в майбутньому на цю суму, користуючись корпоративними можливостями, можна спіймати одразу двох зайців.

Договір комісії може передбачати, наприклад, що підприємство протягом року шукає покупцю на комісійних засадах автомобіль, квартиру чи будинок, забезпечує професійну перевірку технічного стану об’єкта купівлі та сприяє в наданні знижки фізичній особі (як корпоративному клієнту). Можна передбачити й умови дострокового розірвання цієї угоди при першому бажанні комітента та повернення наданого авансу на купівлю.

А ще ліпше зареєструватися в Держфінпослуг. Щоправда, за нереєстрацію юрособи в Держфінпослуг відповідальність не встановлена. Проте у листі від 12.07.2004 р. № 715/11-12 Держфінпослуг посилається на ст. 40 Закону: Держфінпослуг може зобов’язати порушника вжити заходів для усунення порушення. І лише у разі невиконання цього розпорядження може бути застосовано штраф відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону. За ухилення від виконання або несвоєчасне виконання розпоряджень, рішень Держфінпослуг про усунення порушень щодо надання фінансових послуг – у розмірі до 500 н.м.д.г., але не більше 1 % розміру статутного (пайового) капіталу юридичної особи. Після взяття підприємства на облік у Держфінпослуг підприємство зобов’язане буде надавати квартальну звітність. А якщо вас на облік не візьмуть через те, що вам не портібно ставати на облік, це означає, що у вас є шанс отримувати позики від фізичних осіб в необмежених сумах...

«Податкове планування», квітень 2006 р., № 4 (66), с. 59