1. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду, якщо він був зареєстрований без вільної згоди жінки або чоловіка.

Згода особи не вважається вільною, зокрема, тоді, коли в момент реєстрації шлюбу вона страждала тяжким психічним розладом, перебувала у стані алкогольного, наркотичного, токсичного сп'яніння, в результаті чого не усвідомлювала сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними, або якщо шлюб було зареєстровано в результаті фізичного чи психічного насильства.

2. Шлюб визнається недійсним за рішенням суду у разі його фіктивності.

Шлюб є фіктивним, якщо його укладено жінкою та чоловіком або одним із них без наміру створення сім'ї та набуття прав та обов'язків подружжя.

3. Шлюб не може бути визнаний недійсним, якщо на момент розгляду справи судом відпали обставини, які засвідчували відсутність згоди особи на шлюб або її небажання створити сім'ю.

Коментар:

1. Відповідно до ст. 23 СК кожна особа, яка досягла шлюбного віку, має право на шлюб. Ніхто не може змусити особу у примусовому порядку реалізовувати свої права. Статтею 24 СК визначено, що шлюб укладається шляхом вільної згоди і ґрунтується на вільній згоди жінки та чоловіка. Звичайно першими об'єктивними обставинами, що свідчать про вільну згоду жінки та чоловіка укласти шлюб, є: особиста явка до органу РАЦСу з метою написання спільної заяви про намір укласти шлюб та зареєструвати його та особисте подання даної заяви (ст. 28 СК); обов'язкова присутність нареченого та нареченої в момент реєстрації їхнього шлюбу (ст. 34 СК). Об'єктивним фактам, що свідчить про відсутність вільної згоди, може також бути і факт недієздатності особи при укладенні шлюбу, коли особа у судовому порядку визнана недієздатною. Проте коментована стаття апелює лише до вираження волі шляхом надання згоди укласти шлюб в момент реєстрації шлюбу. За наявності вищенаведених об'єктивних факторів, жінка або чоловік можуть відмовитися брати шлюб у момент його укладення та реєстрації в органах РАЦСу і це буде достатнім доказом відсутності вільної згоди укласти шлюб з боку чоловіка або жінки. Варто зазначити, що вільна згода жінки та чоловіка як факт, що супроводжує укладення дійного шлюбу, має ґрунтуватися: по-перше, на обізнаності осіб, що беруть шлюб, про права та обов'язки як майбутнього подружжя (ст. 29 СК); по-друге, на взаємній обізнаності осіб, які подали заяву про реєстрацію шлюбу про стан здоров'я (ст. 30 СК). Вільна згода жінки та чоловіка виражається у відношенню до шлюбу, а це означає, що жінка та чоловік має, перед наданням згоди щодо шлюбу, бути обізнаною(ним) із усіма обставинами, що можуть перешкодити шлюбу, наприклад, певний стан здоров'я нареченої або нареченого.

Коментована стаття не визначає чітко підстав (спрямувань) вираження волі, так як при укладенні шлюбу є відсутніми фактори домовленості як щодо обставин шлюбу так і щодо його правових наслідків. Поняття "домовленість" та поняття "згода" не є тотожними. Домовленість може породжувати певні (обумовлені) умови, не можна домовлятися щодо умов, які виникають не на підставі домовленості, а в силу об'єктивних (незалежних від волі осіб речей). В сфері соціальних відносин, суб'єктивна вільна воля осіб може породжувати речі суб'єктивного характеру: думки, оцінки, судження, поняття тощо. Вільна згода чоловіка та жінки, не маючи можливості створити умови шлюбу, і маючи можливість лише надати згоду щодо його виникнення, утворює абсолютно об'єктивний стан - шлюб. Виникнення шлюбу можна порівняти із згодою щодо застосування об'єктивних властивостей того, що всім відоме. Згода може бути надана, щодо умов, зміст яких, при всьому бажанні особи змінити їх, буде залишатися незмінним. Іншими словами реєстрація шлюбу не передбачає посвідчення факту домовленості сторін щодо умов та наслідків шлюбу, хоча кожен із наречених має погоджуватися (надати згоду) із їх існуванням, після укладення шлюбу. Тому вільна згода жінки та чоловіка, у контексті коментованої статті, означає, що вона може формуватися за наявністю свого бачення та уявлення кожного з наречених про шлюб. СК України не передбачає такої підстави визнання шлюбу недійним, як формування волі брати шлюб під впливом помилки про наслідки шлюбу.

Воля укласти шлюб має формується за наявності ситуації якомога повнішої обізнаності та усвідомлення нареченої та нареченого про права та обов'язки майбутнього подружжя і батьків та про стан здоров'я однин одного. Тому не можна вважати, що висловлення згоди укласти шлюб відповідало справжній волі особи, коли воля, у момент надання згоди щодо укладення шлюбу, сформована людиною яка страждає тяжким психічним розладом, коли воля особи спотворена станом сп'яніння (алкогольного, наркотичного, токсичного), в результаті чого вона не може усвідомити сповна значення своїх дій і (або) не могла керувати ними. Необхідно брати до уваги те, що сам факт тяжкої психічної хвороби людини, стан її сп'яніння максимально збільшує ймовірність не повного усвідомлення особою значення своїх дій та можливість керувати ними. За змістом коментованої статті категорія - "неповне усвідомлення значення своїх дій і (або) неможливість керувати діями" не є оціночною, так як відображає не критерій оцінки, а її результат. На відміну від ЦК України, де також використовується категорія "неповне усвідомлення значення своїх дій і (або) неможливість керувати діями", у ст. 40 СК України названа категорія є результатом оцінки, а не оціночним поняттям.

Згода особи щодо укладення шлюбу також не вважається вільною у разі фізичного або психічного насильства. Коментована стаття не визначає хто є суб'єктом фізичного або психічного насильства. Нею може бути як особа, яка примушує іншу укласти з нею шлюб, а також третя особа, яка, застосовуючи фізичне або психічне насильство, діє у інтересах "нареченого (нареченої)", що бажає поза воле особи укласти з нею шлюб. Причому на відміну від ст. 231 ЦК України, яка передбачає підстави визнання правочину, який вчинено під впливом насильства недійним, що має відобразитися у такому фізичному та психічному тиску, який з врахуванням конкретних обставин є настільки реальним і серйозним, що не залишає іншій стороні розумної альтернативи, у сімейному праві, зокрема виходячи із суті коментованої статті сприйняття особою фізичного та психічного насильства може мати надто суб'єктивний характер, який буде вважатися достатнім, щоб констатувати, що воля особи щодо укладення шлюбу не була вільною. Іншими словами, якщо у цивільному праві, зокрема у ст. 231 ЦК України, поняття фізичного та психічного насильства мають відображатися через те їх розуміння та сприйняття особою, яке б мала аналогічна потерпілій стороні розумна особа, яка б знаходилася у аналогічних обставинах, то у сімейному праві достатньо лише факту фізичного або психічного насильства будь-якої міри, незалежно від того якою мірою дане насильство сприймається особою проти якої воно спрямоване. Причому насильство може мати ознаки психічного тиску, яке здійснюється у правових формах. Наприклад, подання позову до суду з єдиною метою, з якою обізнана інша сторона, примусити її укласти шлюб. Насильство може бути вчинено не лише особою, яка має намір укласти шлюб, але і третьою особою, незалежно від того чи знає про це сторона наміру укласти шлюб чи не знає.

2. Намір укласти шлюб формує волю до його укладення. Практично шлюб, укладений під впливом насильства, позбавлений будь-якого наміру особи до його укладення, а воля особи щодо надання згоди укласти шлюб сформована лише під впливом насильства. Водночас може існувати і дещо інша ситуація, коли за відсутності будь-якого насильства щодо намірів та волі особи намір особи може бути спрямований на реєстрацію шлюбу, проте не з метою створення сім'ї. Причому відсутність мети щодо створення сім'ї може стосуватися як бажань однієї особи, що реєструє шлюб за ситуації існування мети створення сім'ї у іншої особи, так і двох осіб одночасно за їх взаємною згодою та обізнаністю. Причини реєстрації фіктивного шлюбу можуть бути різними, як правило вони пояснюються та обумовлюються бажанням отримати певні права, підставою виникнення яких самостійно чи у складі інших юридичних фактів є шлюб, наприклад, отримання спадщини, житлової площі тощо. Встановлення наміру у цивільному праві дещо відрізняється від встановлення наміру у сімейному праві. Якщо у цивільному праві перевага встановлення наміру щодо, наприклад, вчинення певного правочину, заяви чи дії, відбувається з метою тлумачення даних правочинів, заяв чи дій, з метою встановлення їх змісту, тобто має обслуговуюче значення, то у сімейному праві, зокрема у коментованій статті, встановлення наміру має основне значення, у межах змісту ст. 40 СК, від встановлення наміру залежить правозгідність шлюбу. Порівнюючи поняття "фіктивний шлюб" та "фіктивний правочин" (ст. 234 ЦК України), слід зазначити, що у визначенні фіктивності і першого, і другого чинника намір визначається стосовно виникнення правових наслідків, водночас у випадку встановлення фіктивності шлюбу намір визначається стосовно також речей неправового характеру - бажання жити разом, вести спільне господарство, дбати про добробут та моральний стан сім'ї тощо. Саме по речах не правового характеру, що супроводжують відносини осіб після реєстрації шлюбу, можна визначити намір осіб щодо шлюбу. Водночас слід мати на увазі, що відсутність наміру створити сім'ю у момент укладення шлюбу може бути цілком компенсовано його появою після реєстрації шлюбу, коли за всіма об'єктивними обставинами можна стверджувати, що у особи з'явився намір створити сім'ю, наприклад коли після реєстрації шлюбу, який мав ознаки фіктивності, особи почали разом проживати, вести спільне господарство, дружина завагітніла або у подружжя народилися діти, батько піклується про дружину та дітей, подружжя запрошує до себе своїх батьків та друзів, підтримують інтимні стосунки, разом відпочивають та відвідують своїх рідних та близьких тощо. У даному випадку, відповідно до положень ч. 3 коментованої статті шлюб не може бути визнаний недійним. Відповідно до змісту ч. 3 коментованої статті шлюб не може бути визнаний недійним, якщо на момент розгляду справи судом відпали обставини, які засвідчили відсутність згоди особи на шлюб або її небажання створювати сім'ю. Варто зауважити, що хоча законодавець наголошує на відпаданні обставин, "які засвідчили відсутність згоди особи на шлюб" або "її небажання створювати сім'ю", слід акцентувати увагу на тому, що фіктивність шлюбу саме полягає у тому, що особа дає згоду на шлюб, проте не бажає утворювати сім'ю, тому у першу чергу при визначенні ознак правозгідності шлюбу, що у минулому мав ознаки фіктивності, треба зосереджувати увагу на бажанні особи (осіб) створити сім'ю.