1. У разі народження дружиною дитини, зачатої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, здійснених за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини.

2. У разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям (чоловіком та жінкою) в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя.

3. Подружжя визнається батьками дитини, народженої дружиною після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій.

Коментар:

Стаття, що коментується, здійснює правове регулювання визначення походження дитини, народженої в результаті допоміжних репродуктивних технологій. Законом України від 22 грудня 2006 року N 524-V "Про внесення змін до Сімейного та Цивільного кодексів України" статтю 123 СК України викладено в новій редакції.

Більшість осіб, які створили шлюб, вступивши у сімейні правовідносини, не зустрічаються у процесі спільного життя із труднощами, які пов'язані з неспроможністю до дітонародження, в повному обсязі реалізовуючи своє особисте немайнове право, гарантоване Сімейним кодексом України - право на батьківство та материнство (ст. 49, 50 СК України). Проте, трапляються випадки, коли подружжя не в змозі природним шляхом народити дитину, у зв'язку з наявністю вродженої або набутої хвороби. Вихід у цій ситуації залежить від вольового рішення подружжя, і якщо вони прагнуть реалізувати своє право на батьківство (материнство), то законодавець їм дає таку нагоду - використавши так званий інститут допоміжних репродуктивних технологій5, який закріплений у статті 123 Кодексу.

Вперше інститут сурогатного материнства як сімейно-правовий інститут на теренах СНД з'явився в російському законодавстві, а саме у 1995 році в ст. 51 Сімейного кодексу Російської Федерації, де було зазначено: "особи, які знаходяться у шлюбі між собою і дали свою згоду в письмовій формі на імплантацію ембріона іншій жінці з метою його виношування, можуть бути записані батьками дитини тільки за згодою жінки, яка народила дитину (сурогатної матері)". Хоча в Англії така практика існує більше двадцяти років (в 1978 році таким чином було народжено першу дитину)6.

Тобто, із правової точки зору, на нашу думку, під сурогатним материнством необхідно розуміти запліднення жінки, шляхом імплантації ембріона людини з використанням генетичного матеріалу подружжя, з метою виношування і народження дитини, яка в подальшому буде визнана такою, що походить від подружжя, як правило, на комерційній основі на підставі відповідного договору між подружжям та сурогатною матір'ю.

Якщо порівняти ч. 4 ст. 51 Сімейного кодексу Російської Федерації та ст. 123 СК України, то слід відмітити, що в обох нормативно-правових актах сурогатне материнство розглядається в контексті визначення походження дитини від батька, матері при штучному заплідненні та імплантації зародка (СК України) та запису батьків дитини в книзі запису народжень (СК РФ). Проте, саме в правовому регулюванні є одна важлива принципова відмінність. Російський СК обов'язковою умовою запису батьками дитини подружжя вказує згоду сурогатної матері на це, в той час як наш СК такої згоди не вимагає. Тобто роль сурогатної матері в обох законодавчих актах визначається по-різному. Якщо російський законодавець стає на її бік і дає можливість обирати: залишити дитину собі або передати подружжю, то український стоїть на боці подружжя. Зрозуміти можна обидві позиції. Перша обґрунтовується тим, що в процесі виношування ембріона між ним та сурогатною матір'ю виникає особливий біологічний та емоційний зв'язок, який дасть про себе знати після народження дитини7. Прихильники другої точки зору виходять з того, що все ж таки генетичний матеріал належить подружжю, і з біологічної точки зору дитина більше походить від них, а найголовніше - ця дитина є бажаною і її поява сприятиме зміцненню сім'ї як соціального інституту і як союзу конкретних осіб (ст. 1 СК України). На нашу думку, мають враховуватись усі фактори, але зважаючи на особливе місце сім'ї в українському суспільстві та бажання подружжя мати свого нащадка, нехай нетрадиційним шляхом, й насамперед згоду сурогатної матері (яка знала про наслідки, які можуть породити дані відносини) більш прийнятною уявляється позиція українського законодавця.

Сьогодні до проблеми сурогатного материнства прикуто значну увагу як збоку науковців (здебільшого медиків, психологів), так і ЗМІ. Вчені-юристи, як правило, дискутують з приводу його правових наслідків (кому належить дитина, народжена за допомогою сурогатної матері, чи доцільне існування даного правового інституту в правовій системі України, яка юридична природа договору на народження дитини за допомогою сурогатної матері тощо)8.

Слід зазначити, що проблематика і штучного запліднення, і імплантації зародка є предметом регулювання не лише Сімейного кодексу. Сама процедура визначається в законодавстві про охорону здоров'я, укладення відповідного договору між подружжям і сурогатною матір'ю регулюється нормами цивільного права9, визначення походження дитини, регламентується вже сімейним законодавством. Отже, це правовідношення носить комплексний характер, й йому властиві елементи і сімейно-правових, і цивільно-правових, і адміністративно-правових відносин. Проте, звичайно домінуючими є сімейно-правові (особисті немайнові та пов'язані з ними майнові відносини, що ґрунтуються на шлюбі, кровній спорідненості, прийнятті в сім'ю дитини на виховання), оскільки сам факт імплантації зародка відбувається з метою появи нового суб'єкта сімейного права - дитини, яка одержує разом із життям батьків і сім'ю. Сурогатна матір в даній ситуації є похідним учасником, оскільки виступає своєрідним "донором", живим організмом, що виношує дитину, але не стає при цьому матір'ю дитини. Щодо цивільно-правових відносин, то слід сказати, що вони теж відступають на інший план, так як укладення договору між подружжям і сурогатною матір'ю спрямоване на виникнення сімейних відносин між подружжям і новонародженою дитиною, тобто вони мають значення лише в частині застосування договірних зобов'язань, які регулюються цивільним правом. Більше того, можна поставити питання про сімейно-правову природу цього правочину - новий Сімейний кодекс України розширив договірне регулювання сімейних відносин, збільшивши кількість диспозитивних норм (сімейний договір, шлюбний договір, договір про патронат), а тому стає можливим його віднесення до сімейно-правових договорів і врегулювання на рівні Сімейного кодексу, тим паче це не суперечитиме ст. 8 СК України (застосування до регулювання сімейних відносин Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 48 Основ законодавства України про охорону здоров'я від 9 листопада 1992 року N 2801-XII застосування штучного запліднення та імплантації ембріона здійснюється згідно з умовами та порядком, встановленими Міністерством охорони здоров'я України, за медичними показаннями повнолітньої жінки, з якою проводиться така дія, за умови наявності письмової згоди подружжя, забезпечення анонімності донора та збереження лікарської таємниці.

Порядок застування допоміжних репродуктивних технологій регламентується на рівні підзаконних нормативно-правових актів. Зокрема, наказом Міністерства охорони здоров'я України від 4 лютого 1997 року N 24 "Про затвердження Умов та порядку застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів) та методів їх проведення". Цим документом затверджено: умови та порядок застосування штучного запліднення та імплантації ембріона (ембріонів); метод інсемінації жінок спермою чоловіка (донора); метод екстракорпорального запліднення і перенесення ембріона (ембріонів) у порожнину матки.

Нажаль, попри уже існуючу нову редакцію коментованої статті та застування у ній дефініції допоміжні репродуктивні технології, уряд не розробив системи підзаконних нормативно-правових актів про застування допоміжних репродуктивних технологій.

Міністерством охорони здоров'я України підготовлено проект наказу "Про застосування допоміжних репродуктивних технологій (ДРТ) в лікуванні безпліддя". Згідно проекту, допоміжні репродуктивні технології - це методики лікування безпліддя, при яких окремі або всі етапи зачаття і раннього розвитку ембріонів здійснюються в умовах in vitro. ДРТ можна застосовувати при наявності письмової добровільної, усвідомленої і інформованої згоди пацієнтів. За лікувальною допомогою з використанням методик ДРТ можуть звернутися чоловік та жінка, що перебувають в зареєстрованому шлюбі, чоловік та жінка, що перебувають в незареєстрованому шлюбі, чоловік та жінка - статеві партнери, або одинока жінка, яка не має чоловіка-партнера. Лікувальні методики ДРТ можуть застосовуватися при всіх формах безпліддя з врахуванням основних принципів програм ДРТ: наявність медичних показань; відсутність протипоказань; оптимальний вибір методики ДРТ; повне медико-фармацевтичне забезпечення методики;наявність кваліфікованого персоналу; ретельна профілактика можливих ускладнень.

Ч. 1 коментованої статті визначає засади визначення походження дитини, народженої в результаті застування допоміжних репродуктивних технологій. Зокрема, передбачається, що у разі народження дружиною дитини, зачатої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, здійснених за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини. Таким чином, встановлюються умови, за яких визначається походження дитини від батьків при застуванні ДРТ: юридичний факт народження дитини, внаслідок застосування ДРТ; застосуванню ДРТ має передувати письмова згода чоловіка дружини.

Ч. 2 статті передбачає визначення походження дитини у разі перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій. У такому випадку батьками дитини є подружжя. Законодавець виходить з того, що при зачатті подружжям ембріона людини згода обох членів сім'ї уже наявна, а тому вони автоматично записуються батьками дитини. Відносини, що виникають між іншою жінкою (сурогатною матір'ю) з одного боку та подружжям з іншого регулюються договором між ним, а тому знаходиться поза сферою регулювання коментованої статті та і глава 12 СК України загалом. Причому намагання сурогатної матері щодо визнання за нею материнства законодавцем не беруться до уваги, в силу договірних правовідносин, що склалися між сторонами договору.

Подружжя визнається батьками дитини, народженої дружиною після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій. Це є ще одним способом застування допоміжних репродуктивних технологій, за яким визначається походження дитини від подружжя при народженні дружиною дитини за умови зачаття ембріону з генетичного матеріалу чоловіка з іншою жінкою. Причому правом на визнання материнства жінка, яка надала свій генетичний матеріал для запліднення ембріона не наділяється.

Таким чином, коментована стаття передбачає три випадки визначення походження дитини від подружжя із застуванням допоміжних репродуктивних технологій:

1. Народження дружиною дитини, зачатої в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, здійснених за письмовою згодою її чоловіка, він записується батьком дитини (штучне запліднення дружини).

2. Перенесення в організм іншої жінки ембріона людини, зачатого подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, батьками дитини є подружжя (сурогатне материнство).

3. Народження дружиною дитини після перенесення в її організм ембріона людини, зачатого її чоловіком та іншою жінкою в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій (імплантація ембріона в організм дружини).

Відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 року N 52/5 "Про затвердження Правил реєстрації актів громадянського стану в Україні" (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 22 листопада 2007 р. N 1154/5) у разі народження дитини жінкою, якій в організм було перенесено ембріон людини, зачатий подружжям в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, реєстрація народження провадиться за заявою подружжя, яке дало згоду на таке перенесення. У цьому разі одночасно з документом, що підтверджує факт народження дитини цією жінкою, подається засвідчена нотаріусом її письмова згода на запис подружжя батьками дитини. При цьому в графі "Для відміток" робиться відповідний запис: матір'ю дитини згідно з медичним свідоцтвом про народження форми N 103/о є громадянка (прізвище, власне ім'я, по батькові).