1. Посередницька, комерційна діяльність щодо усиновлення дітей, передання їх під опіку, піклування чи на виховання в сім'ї громадян України, іноземців забороняється.

Коментар:

1. Конституція України закріплює та гарантує свободу об'єднання та право на підприємницьку діяльність (ст. ст. 36, 42). Обмеження свободи об'єднання обумовлюється інтересами національної безпеки та громадського порядку, охорони здоров'я населення та захисту прав і свобод інших людей. Підприємницька діяльність дозволена будь-яка, крім забороненої (див., напр., ст. 12 ГК України). Саме положення коментованої статті визначають окремий випадок обмеження цих конституційних прав, які зумовлені сутністю та особливими завданнями інституту усиновлення, який виключає бізнес-аспект.

Про недопущення отримання комерційної вигоди із усиновлення та здійснення посередництва вказують міжнародно-правові документи. Так, відповідно до ст. 32 Конвенції про захист дітей та співробітництво в галузі міждержавного усиновлення ніхто не повинен одержувати невиправдану фінансову чи іншу вигоду від діяльності, що стосується міждержавного усиновлення. Тільки витрати та видатки, включаючи розумні професійні гонорари особам, які приймають участь в процесі усиновлення, можуть встановлюватись або виплачуватись. Керівники, адміністратори і службовці органів, що приймають участь в процесі усиновлення, не одержують винагородження за надані послуги, яке є безпідставно високим.

При цьому кожна держава - учасниця Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії забезпечує, щоб, як мінімум, наступні діяння і види діяльності були повною мірою охоплені її кримінальним або карним правом, незалежно від того, чи були ці злочини вчинені на національному або транснаціональному рівні, або в індивідуальному чи організованому порядку, зокрема неправомірне схиляння в якості посередництва до згоди на усиновлення дитини з порушенням застосовних міжнародно-правових актів щодо усиновлення (ст. 3 Факультативного протоколу до Конвенції (підписаний: 07.09.2000 р., ратифікований: 03.04.2003 р.)).

2. Зміст коментованої статті свідчить про те, що забороненою виступає не тільки комерційна діяльність, тобто діяльність, котра переслідує отримання комерційної вигоди (прибутку), але й така посередницька діяльність, яка може й не переслідувати такої вигоди (прибутку). Ця норма продубльована також у ст. 24 Закону України "Про охорону дитинства".

Під забороненою діяльністю в аспекті коментованої статті слід розуміти будь-яку діяльність установ, в тому числі й тих, в яких знаходяться діти, позбавлені батьківського піклування, громадських організацій, благодійних та інших фондів, а також громадян (юридичних осіб) з метою підбору і передачі дітей на усиновлення від імені та в інтересах осіб, які бажають усиновити дітей. До такої діяльності належить, зокрема, передача відомостей про дитину, фото- та відеозйомка, проведення додаткових медичних досліджень, експертиз усиновлюваної дитини.

В окремих випадках така діяльність взагалі підпадає під ознаки кримінально караного діяння (напр., здійснення стосовно людини будь-якої іншої незаконної угоди, пов'язаної із законним чи незаконним переміщенням за її згодою або без згоди через державний кордон України для подальшого продажу чи іншої передачі іншій особі (особам) з метою усиновлення (удочеріння) в комерційних цілях, незаконна посередницька діяльність або інші незаконні дії щодо усиновлення (удочеріння) дитини, передачі її під опіку (піклування) чи на виховання в сім'ю громадян (ст. ст. 149, 169 КК України).

3. Не може вважатися забороненою посередницькою діяльність органів опіки і піклування, а також органів державної влади щодо виконання покладених на них обов'язків щодо виявлення та влаштування дітей, позбавлених батьківського піклування, адже це віднесено до їх компетенції.

Незабороненими є дії у процесі усиновлення належним чином уповноваженого представника особи (осіб), які бажають усиновити дитину, у межах, що допускаються законодавством, а також діяльність спеціально уповноважених іноземними державами органів та осіб по усиновленню дітей у порядку, встановленому міжнародними договорами.

Не слід вважати посередницькою діяльність громадських організацій, благодійних та інших фондів щодо сприяння батькам, які бажають усиновити дитину, щодо надання консультацій стосовно чинного законодавства у сфері усиновлення, представництва інтересів адвокатами, особами, які надають правову допомогу, діяльність перекладачів та інших осіб, які сприяють здійсненню усиновлення в силу виконання своїх службових обов'язків.

4. Положення коментованої статті поширюються не тільки на громадян України, але й на іноземців та осіб без громадянства. При цьому вона поширюється не тільки на усиновлення, але й на можливість та порядок передавання дитини під опіку чи піклування, а також на виховання, незалежно від форм влаштування дітей, які позбавлені батьківського піклування.