Якою є правова природа гарантії, якими нормативними документами регламентується її надання та виконання, які види гарантії застосовуються у сучасних правовідносинах? Публікація присвячена розгляду цих питань

Нормативна база

• ЦКУ – Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV

• ГКУ – Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV

• Закон № 2664 – Закон України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 р. № 2664-III

• Постанова № 787 – Постанова Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо залучення державою або під державні гарантії іноземних кредитів і надання державних гарантій» від 11.07.2001 р. № 787

• Положення № 639 – Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затверджене постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 р. № 639

• Класифікатор № 34 – Класифікатор іноземних валют та банківських металів, затверджений постановою Правління Національного банку України від 04.02.1998 р. № 34

• Порядок № 42 – Порядок відображення операцій, пов'язаних з державним боргом, при плануванні та виконанні державного бюджету, затверджений наказом Міністерства фінансів України від 28.01.2004 р. № 42

Загальні положення

Визначення гарантії міститься у частині 1 статті 560 ЦКУ. Відповідно до неї за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Інакше кажучи, суть гарантії зводиться до того, що управнена сторона (кредитор) має право на задоволення своїх вимог гарантом у разі, якщо боржник не виконає належним чином своє зобов'язання.

Гарантія відрізняється від іншого засобу забезпечення виконання зобов'язань – поруки. По-перше, відповідно до статті 562 ЦКУ, гарантія не залежить від основного зобов'язання навіть у разі його припинення або визнання недійсним, зокрема тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання. По-друге, зі змісту статті 560 ЦКУ випливає, що гарантія може надаватися не будь-якою особою, а виключно банком, страховою організацією або іншою фінансовою установою.

Надання гарантії неможливе без укладення відповідного договору. Згідно зі статтею 547 ЦКУ правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений не у письмовій формі, є нікчемним. Про необхідність письмового підтвердження гарантії (гарантійний лист) йдеться також у статті 200 ГКУ. Якщо класифікувати гарантію за певними видами, основними серед них є такі, як відклична (безвідклична) та умовна (безумовна). Відкличною є гарантія, умови якої можуть бути будь-коли змінені і яка відкликається банком-гарантом за заявою боржника без попереднього повідомлення кредитора. На відміну від неї, безвідклична гарантія передбачає незмінність умов і неможливість припинення гарантом.

За умовної гарантії банк-гарант при порушенні боржником свого зобов'язання сплачує кошти кредитору в разі виконання ним відповідних умов або подання зазначених у гарантії документів. Безумовна гарантія означає, що вимоги кредитора задовольняються за його першою вимогою (без умов і документів). Отже, з точки зору мінімізації ризиків при забезпеченні виконання зобов'язань найвигіднішими для кредитора є безвідклична та безумовна гарантії.

Розуміння правової природи гарантії було б неповним без з'ясування правових наслідків порушення боржником зобов'язання, забезпеченого нею. Статтею 563 ЦКУ встановлено, що в такому разі гарант повинен сплатити кредиторові визначену умовами гарантії грошову суму. До вимоги кредитора, викладеної у письмовій формі, додаються перелічені в гарантії документи. Кредитор має вказати, у чому саме полягає порушення боржником основного зобов'язання.

У статтях 564–566 ЦКУ встановлені правила виконання умов договору про надання гарантії. Так, після одержання вимоги кредитора гарант, негайно повідомивши про це боржника, повинен розглянути її в установлений у гарантії строк, а за його відсутності – в розумний строк. Гарант не зобов'язаний у безспірному порядку задовольнити вимогу кредитора, яка подається після закінчення строку дії гарантії або не відповідає її умовам. Також гарант має негайно повідомити кредитора і боржника, якщо він дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення. Однак, оскільки ці фактори не впливають на дійсність договору, повторна вимога кредитора підлягає задоволенню. А в разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію (якщо в ній не встановлено інше).

Підстави для припинення гарантії визначені у статті 568 ЦКУ, відповідно до якої зобов'язання гаранта перед кредитором припиняється у разі:

1) сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію;

2) закінчення строку дії гарантії;

3) відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією.

За правом регресу гарант має право на зворотну вимогу до боржника в межах суми, сплаченої за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором (ст. 569 ЦКУ). Однак це право не виникає, якщо ця сума не відповідає умовам гарантії.

Далі розглянемо окремі види гарантії, що мають місце у сучасних правовідносинах.

Банківська гарантія

Найпоширенішим видом гарантії є банківська, а тому вона заслуговує на окрему увагу. Положенням № 639 регулюються порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання. Правила, встановлені ним, поширюються на всі банки, які беруть участь у здійсненні таких операцій.

Для отримання гарантії принципал (боржник) має подати до банку-гаранта відповідну заяву. Вона складається в довільній формі, але обов'язковими є такі реквізити:

– назва документа – «Заява про надання гарантії»;

– дата складання та номер заяви;

– назва та місцезнаходження банку-гаранта або умови визначення його банком-контргарантом;

– повна або скорочена назва принципала із зразками підписів і відбитка печатки;

– назва національної або іноземної валюти, в якій надається гарантія, та цифровий або літерний код іноземної валюти відповідно до Класифікатора № 34;

– сума гарантії цифрами та словами;

– номер договору або іншого документа, який, згідно із законодавством України, має силу договору, або посилання на реквізити тендерної документації, де передбачено основне зобов'язання;

– назва та місцезнаходження бенефіціара;

– назва та місцезнаходження банку бенефіціара, SWIFT-код (BIC-kod) або номер телекса;

вид гарантії;

– умови гарантії;

– строк дії гарантії;

– посилання на Уніфіковані правила для гарантій за першою вимогою, розроблені Міжнародною торговою палатою, або інші міжнародні документи;

– відбиток печатки, якщо заява подається на паперовому носії, підписи відповідальних осіб принципала.

Разом із заявою до банку зазвичай подаються договір, в якому може бути передбачено надання гарантії, та копії таких документів, як свідоцтво НБУ про реєстрацію договору про залучення кредиту, позики в іноземних валютах від кредитора-нерезидента, установчі документи, фінансові звіти за останні звітні періоди.

У главах 1, 2 розділу II Положення № 639 встановлений порядок надання гарантій банківською установою.

Після того як боржником (принципалом) було складено заяву про надання гарантії, банк перевіряє, чи відповідає зазначена в ній інформація тій, що міститься у договорі (або іншому документі, який згідно із законодавством України має силу договору або тендерної документації), та розглядає подані документи і рівень забезпечення гарантії. Тільки після цього приймається рішення про надання або відмову в наданні гарантії.

У разі позитивного рішення сторони (найчастіше – гарант) готують проект договору, який має відповідати внутрішнім банківським положенням. При цьому слід пам'ятати, що гарантія відноситься до фінансових послуг, а тому договір повинен розроблятися з урахуванням вимог статті 6 Закону № 2664, яка містить реквізити, необхідні для договору про надання фінансових послуг. У деяких випадках, коли в заяві передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і вона погоджена з банком-гарантом (шляхом підписання її уповноваженою особою з проставленням відбитка печатки), договір може не укладатися.

Гарантія банку, як правило, підтверджується гарантійним листом. Цей документ важливий для бенефіціара (кредитора), якому необхідно пересвідчитися в тому, що зобов'язання боржника належним чином забезпечені. Гарантія на паперовому носії складається в одному примірнику, який передається разом із супровідним листом принципалу для передання її бенефіціару або надсилається останньому безпосередньо. Одна копія цього документа залишається в банку-гаранті, інша призначена для принципала.

Гарантія є чинною з дати видачі, якщо в ній не зазначено інше. При цьому датою видачі гарантії можуть вважатися:

– день надіслання бенефіціару або іншим уповноваженим особам повідомлення із зазначенням умов гарантії;

– дата на поштовій квитанції, що свідчить про надіслання гарантії поштовим зв'язком;

– день видачі її представнику бенефіціара або принципала для подальшого передання бенефіціару.

Порядок сплати банком-гарантом коштів за гарантією в разі настання гарантійного випадку визначений у главі 4 розділу II Положення № 639. Спочатку банк-гарант, отримавши від бенефіціара або банку вимогу, має переконатися в її достовірності. Для цього необхідно перевірити справжність підпису бенефіціара на вимозі, а в разі надходження повідомлення про виставлення бенефіціаром вимоги від іншого банку – здійснити додаткові заходи щодо безпеки. Гарант має надіслати копію вимоги принципалу (разом з копіями доданих документів) або після підтвердження її достовірності, або до цього. Якщо банк-гарант отримує письмове повідомлення про недостовірність вимоги, то він у письмовій формі сповіщає про такий факт принципала та бенефіціара.

Державна гарантія

Відповідно до частини 2 статті 199 ГКУ зобов'язання суб'єктів господарювання, які належать до державного сектора економіки, можуть бути забезпечені державною гарантією у випадках, передбачених законом. Однак на сьогодні законодавчого акта з цього питання не існує.

Згідно з Порядком № 42 державна гарантія – це зобов'язання України повністю або частково виконати платежі на користь кредитора у разі невиконання позичальниками, іншими ніж Україна, що отримали кредит під державні гарантії, зобов'язань щодо повернення грошових коштів на умовах строковості та платності.

Згідно з пунктом 2 Постанови № 787 центральним органом виконавчої влади, який координує роботу з підготовки та впровадження проектів, що передбачають залучення іноземних кредитів під державні гарантії, є Мінекономіки. У разі прийняття КМУ рішення про надання державних гарантій щодо виконання зобов'язань юридичних осіб – резидентів перед іноземними замовниками за зовнішньоекономічними договорами (контрактами) ці юридичні особи вносять до державного бюджету плату в розмірі 1 % річних суми наданої гарантії (п. 4 Постанови № 787). Таким чином, суб'єктам господарювання слід знати, що надання державної гарантії є платною послугою.

На відміну від ГКУ, у цих підзаконних актах не передбачено, що державні гарантії можуть надаватися лише для забезпечення зобов'язань суб'єктів господарювання, які належать до державного сектора економіки.

Найцікавіше те, що пунктом 5 Постанови № 787 КМУ доручив Мінекономіки разом з іншими зацікавленими центральними органами виконавчої влади розробити та затвердити Положення про порядок залучення державою або під державні гарантії іноземних кредитів і надання державних гарантій на виконання зобов'язань юридичними особами – резидентами. Цей нормативно-правовий акт дав би змогу вирішити низку питань, установивши засади, порядок та підстави надання державних гарантій. На жаль, такий документ досі не затверджено, що дозволяє говорити про певну прогалину в чинному законодавстві.

Міжнародне право

Доцільність застосування міжнародних норм виникає в разі, якщо одним із учасників гарантійних правовідносин є нерезидент.

У 1978 році Міжнародна торгова палата прийняла Уніфіковані правила по договірних гарантіях, у яких налічувалося 11 статей. Розширені (28 статей) Уніфіковані правила Міжнародної торгової палати для гарантій за першою вимогою прийнято у 1992 році (саме на них ми будемо посилатись). Вони визначають відповідальність гаранта, встановлюють положення про платіжні вимоги, про строк чинності гарантії та ін.

Зміст гарантії за Уніфікованими правилами відповідає українському. Згідно із статтею 2 цього документа гарантія є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона заснована, а тому гарант жодним чином не пов'язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Уніфіковані правила є факультативними, тобто не обов'язковими для виконання, якщо сторони в гарантійному зобов'язанні не домовляться про інше.

Відповідно до статті 27 Уніфікованих правил у процесі гарантійних відносин (за відсутності в гарантії спеціальних застережень) застосовується право тієї країни, де розташований центр ділової активності гаранта, а якщо той має декілька центрів ділової активності – право країни за місцезнаходженням філіалу, який надав гарантію. Юрисдикція визначена у статті 28 Уніфікованих правил: будь-який спір між гарантом та бенефіціаром розглядається в компетентному суді країни, де знаходиться центр ділової активності гаранта, а в разі існування кількох таких центрів – тієї країни, де розташований філіал, що надав гарантію.

«Справочник экономиста», листопад 2006 р., № 11