Физическое лицо-1 (заимодатель) намерено предоставить заем физическому лицу-2 (заемщику) под залог недвижимого имущества (12/100 дома).

Доля, предполагаемая к передаче, не выделена в натуре, однако свое согласие второй сособственник дал.

Просим дать рекомендации относительно наличия и минимизации возможных рисков заимодателя.

Для ознакомления предоставляем документы, удостоверяющие право собственности физлица-2 на недвижимое имущество. Предоставление других необходимых документов осуществим дополнительно, в случае вашего запроса.

Заем под обеспечение ипотекой

(рекомендации заимодателю)

Относительно заключения договора займа 

Как свидетельствует практика, обеспечение возврата займа путем оформления залога недвижимого имущества является наиболее приемлемой формой обеспечения исполнения обязательств, которая в значительной степени защищает интересы заимодателя.

Предлагаем проект договора займа, которым предусмотрено заключение договора залога как обеспечение возврата займа (проект с приложениями прилагается).

Считаем возможным, чтобы в случае предоставления займа более 850 грн. была предусмотрена необходимость уплаты заемщиком процентов в размере свыше уровня учетной ставки НБУ, а также предусмотрен порядок их уплаты (ст. 1048 ГКУ). В случае если будет решено заключать договор займа без уплаты процентов, в договоре займа необходимо указать, что договор является беспроцентным. В предлагаемом проекте договора займа уплата процентов не оговаривается.

Если договор займа заключается на сумму, превышающую 170 грн. (т. е. в случае заключения договора займа в письменной форме согласно ч. 1 ст. 1047 ГКУ), то такой договор должен быть нотариально удостоверен.

В случае если заимодатель состоит в браке, считаем, что он должен получить нотариально удостоверенное согласие супруга (-ги) на передачу денежных средств по договору займа.

Что же касается минимизации рисков заимодателя и обеспечения возврата займа залогом, то договор займа и договор залога считаем необходимым подписывать одномоментно, т. е. в один день.

Риски и отягощения имущества, передаваемого в залог.
Условия договора залога

Рекомендуем принимать в залог недвижимое имущество, а не долю.

Если в залог предлагается передавать лишь 12/100 домовладения, то получение доли в залог считаем нецелесообразным, поскольку, как усматривается из предоставленных документов, она не выделена в натуре, что требует нотариального согласия других сособственников, и в последующем может стать причиной спора с сособственниками.

В случае принятия в залог земельного участка в договоре залога необходимо четко оговорить земельный участок, передаваемый в залог, при этом необходимо использовать идентификацию земельного участка – как он обозначен в акте на право собственности.

Принятие в залог только земельного участка без принятия в залог недвижимого имущества, расположенного на таком земельном участке, считаем нецелесообразным, поскольку продать его в последующем будет невозможно, а такой договор может быть признан недействительным в судебном порядке по той причине, что целевое назначение земельного участка – «для обслуживания дома». В случае если в залог будет передаваться не все домовладение, а его часть, то и земельный участок необходимо принимать в залог только тот, который непосредственно прилегает к передаваемой в залог части домовладения.

Что касается цены, то при обеспечении обязательств необходимо иметь «запас», т. е. принимать в залог имущество стоимостью, как минимум, на 30–50 % превышающей стоимость обеспечиваемого обязательства.

В качестве существования возможных отягощений, в первую очередь, следует отметить наличие запретов или ограничений на отчуждение имущества, передача которого в залог предполагается.

Наличие запретов на отчуждение, в том числе на передачу в залог недвижимого имущества может фиксироваться в реестре запретов на отчуждение недвижимого имущества.

Непосредственно перед удостоверением договора залога нотариус проверяет наличие запретов на осуществление сделок с недвижимым имуществом, а в случае наличия ограничений отказывает в нотариальном удостоверении сделки. Иными словами, наличие отягощений проверяется нотариусом непосредственно перед удостоверением договора залога. Проверять предварительно наличие отягощений нет смысла, поскольку они могут появиться в последующем.

Если же указанная доля домовладения ранее использовалась в обеспечение залога и на данный момент запрет на отчуждение уже снят, то считаем необходимым получить от заемщика копию договора залога, копию договора, в обеспечение которого оформлялся залог, а также документ, подтверждающий, что обязательства по основному договору исполнены и договор залога с «бывшим» залогодержателем прекратил свое действие. Необходимость получения указанных документов обусловлена возможностью исключения только записи из реестра запретов «бывшим» залогодержателем, но при этом договор залога с «бывшим» залогодержателем будет иметь силу, т. е., удостоверяя договор залога, нотариус «не увидит» запретов, однако в последующем не исключается возникновение спора по инициативе первоначального залогодержателя относительно признания последующего залога недействительным.

В качестве стандартной оговорки в договорах залога предусматривается оговорка следующего содержания: «Залогодатель утверждает, что имущество, которое передается в залог по настоящему договору, в залоге, в споре, под запретом и под арестом не находится».

В качестве возможного отягощения возможно наличие прописанных и фактически проживающих в предмете залога лиц.

Наличие прописанных (проживающих) людей в помещениях, которые предполагается передавать в залог, может усложнить последующую реализацию предмета залога, поскольку такие обстоятельства, как правило, значительно снижают стоимость недвижимости и связаны с необходимостью отселения проживающих в судебном порядке.

Проживание в помещениях может осуществляться как с регистрацией (пропиской), так и без таковой. Проверить наличие лиц, проживающих фактически, т. е. без прописки, с достоверностью на сто процентов практически невозможно.

Для минимизации рисков получения в залог помещений с жильцами в договоре залога рекомендуем оговорить необходимость освобождения (выселения) жилого помещения собственником и лицами, проживающими в помещениях, передаваемых в залог, а также предусмотреть штраф в крупном размере за неисполнение указанного обязательства.

Желательно было бы, чтобы на момент подписания договора залога в помещениях, передаваемых в залог, никто не был прописан, а сам договор залога предусматривал запрет в период действия договора залога осуществлять вселение и проживание в помещениях, являющихся предметом залога, третьих лиц без письменного согласия залогодержателя.

Соответствующие оговорки в договоре залога могут быть осуществлены следующим образом: «Залогодатель указывает, что на момент заключения договора залога в помещениях, являющихся предметом залога, никто не прописан, а проживает только Залогодатель. В период действия настоящего договора Залогодержатель обязуется не предоставлять согласие на проживание и не разрешать другим лицам проживать в помещениях, являющихся предметом залога по настоящему договору. В случае обращения взыскания на предмет залога по настоящему договору Залогодатель должен выселиться из помещений, являющихся предметом настоящего договора на протяжении трех календарных дней, а также обеспечить освобождение заложенного имущества от других жильцов. В случае невыполнения требований этого пункта Залогодатель должен уплатить Залогодержателю штраф в размере 10000 (десять тысяч) грн. за каждый отдельный факт нарушения обязательств или предоставления недостоверной информации, Залогодатель также должен возместить убытки и уплатить утерянную выгоду, связанные с невыполнением возложенных на Залогодателя обязанностей по освобождению предмета залога».

Наличие прописанных жильцов в помещениях, предполагаемых для получения в залог, можно проверить посредством получения от залогодателя справки, датированной датой заключения договора, о том, что в помещениях, передаваемых в залог, никто не прописан. Аналогичную информацию можно получить из паспортного отдела ЖЭКа или посредством осмотра домовой книги.

В случае если в залог передается доля либо имущество, приобретенное залогодателем в период брака, залогодателю необходимо получить нотариально удостоверенное согласие супруга – сособственника общей долевой собственности. Получение нотариального согласия от сособственника, не являющегося супругом, необходимо только при условии, что передаваемое в залог имущество не выделено в натуре.

Рекомендуем оговорить в договоре залога регистрацию запрета на отчуждение в реестре в день нотариального оформления договора залога и регистрацию договора залога в реестре правочинов (сделок). Действия по регистрации, как правило, осуществляет нотариус, удостоверяющий договор залога. О проведении указанных действий нотариус выдает залогодержателю соответствующие уведомления (извлечения).

Внесение ограничений в реестр запретов в день нотариального удостоверения договора залога ограничит возможность последующих залогов уже заложенного имущества. Кроме того, вы, как залогодатель и лицо, зарегистрировавшее первоначально отягощение, будете иметь приоритет обращения взыскания на предмет залога перед другими лицами.

Если вы желаете получить в собственность предмет залога, в случае невозврата займа в срок, то в договоре необходимо сделать соответствующую оговорку: «Обращение взыскания на предмет залога осуществляется путем перехода права собственности на заложенное по настоящему договору имущество к Залогодержателю. В случае невыполнения обязательств, в обеспечение которых предоставлено в залог имущество по настоящему договору, Залогодержатель приобретает право собственности на заложенное по настоящему договору имущество на следующий день после истечения срока для выполнения обеспеченного обязательства. Заложенное имущество переходит в собственность Залогодержателя по оценочной стоимости заложенного имущества, указанной в настоящем договоре».

Вопрос относительно выбора способа обращения взыскания на предмет залога должен быть определен вами самостоятельно – либо переход права собственности, либо реализация на основании решения суда, либо исполнительная надпись нотариуса.

Регистрация права собственности с целью последующей реализации предмета залога обусловлена необходимостью получения решения суда о признании права собственности и получением извлечения (справки-характеристики) БТИ, реализация же предмета залога через государственных исполнителей также требует получения решения суда либо получения исполнительной надписи нотариуса и последующего исполнения исполнительного документа.

В случае перерегистрации права собственности на залогодержателя этот процесс может занять до полугода, а в случае исполнения исполнительного документа через государственных исполнителей – и более полугода.

В случае же обращения взыскания на предмет залога посредством госисполнителей может иметь место ситуация, когда на торгах залогодержатель не сможет приобрести право собственности в силу конкуренции и увеличения стоимости предмета залога в соответствии с предложениями участников аукциона. А в случае если торги, проводимые госисполнителями, не состоятся, то стоимость предмета залога может быть снижена до 30 %.

Рекомендуем предусмотреть в договоре залога, что залогодержатель вправе производить проверку заложенного имущества, залогодатель не препятствует таковой проверке, а также использует его по назначению и не допускает уменьшения его стоимости и ухудшения состояния.

Желательно в договоре залога предусмотреть необходимость страхования залогодателем предмета залога от разрушения и уничтожения, в том числе от пожара и стихийных бедствий.

Соответствующее соглашение может быть оформлено посредством включения в договор следующей оговорки: «Залогодатель должен на протяжении пяти календарных дней с момента подписания настоящего договора застраховать заложенное имущество от повреждения (ухудшения качества) и уничтожения, в том числе в результате действий Залогодателя, от преступных действий, пожара и стихийного бедствия. Стоимость страхового возмещения в таком случае должна составлять не менее оценочной стоимости заложенного имущества. В случае невыполнения требований относительно страхования заложенного имущества Залогодатель должен уплатить Залогодержателю штраф в размере 20 % от оценочной стоимости заложенного имущества за каждый день просрочки своих обязательств по страхованию заложенного имущества.

Залогодержатель вправе проверять состояние заложенного имущества в промежуток времени с 9.00 до 20.00, а Залогодатель не вправе препятствовать Залогодержателю в проверке заложенного имущества. В случае нарушения требований настоящего договора Залогодатель имеет право досрочного обращения взыскания на предмет залога в соответствии с договором займа».

«Адвокат Бухгалтера», апрель 2007 г., № 11