1. Шлюбний договір укладається у письмовій формі і нотаріально посвідчується.

Коментар:

1. Коментована стаття встановлює обов'язкову письмову форму для шлюбного договору. З буквального тлумачення положення цієї статті щодо нотаріального посвідчення даного договору не випливає, що воно є обов'язковим. Так, у ст. 209 ЦК України передбачено, що правочин, який вчинений у письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню лише у випадках, встановлених законом або домовленістю сторін. Натомість термінологічний зворот, що вживається в аналізованій статті "…нотаріально посвідчується" сприймається як такий, що залежить від волі сторін, що навряд чи відповідає реальним намірам законодавця. Більш вдалою видається формулювання ч. 2 ст. 41 СК РФ, в якій зазначається, що шлюбний договір укладається в письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Отже, укладення шлюбного договору здійснюється не при реєстрації шлюбу в органах РАЦСу, а до чи після цього в нотаріальній конторі у присутності кожного із подружжя особисто. Укладення даного договору із порушенням зазначених вимог щодо його форми має наслідком його нікчемність. Нікчемним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом. У цьому разі визнання його недійсним судом не вимагається (ч. 2 ст. 215 ЦК України).

У п. 4 Порядку укладення шлюбного контракту, затвердженому КМУ від 16 червня 1993 р. N 457, передбачалося, що шлюбний договір укладається за місцем проживання однієї із сторін або за місцем реєстрації шлюбу. Нині цей Порядок втратив свою силу і фактично дана вимога була скасована. Притримуємося позиції тих авторів, які вважають, що потрібно застосовувати виключну територіальну компетенцію нотаріусів, тобто посвідчувати шлюбні договори лише за місцем реєстрації шлюбу та створити Єдиний реєстр шлюбних договорів. Це сприятиме уникненню проблем із з'ясуванням їх місця знаходження.

Зважаючи на те, що СК України не містить положення про сам порядок укладення шлюбного договору, при його укладанні слід застосовувати загальні положення про порядок укладення договорів (ст. 638 ЦК України).

Порядок укладення шлюбного договору в зарубіжних країнах, як правило, вимагає дотримання письмової форми та присутності подружжя (наприклад, у Франції). В Італії він підлягає реєстрації у місцевому органі влади, а якщо предметом договору є нерухоме майно, то він підлягає реєстрації в органах, що реєструють правочини із нерухомістю.

Крім того, в багатьох зарубіжних країнах існує практика вільного доступу зацікавлених осіб до ознайомлення зі змістом шлюбного договору. Як правило, це здійснюється в інтересах кредиторів подружжя і характерне для відносин у сфері підприємницької діяльності.